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  • Regulaciones Financieras sobre Beneficiario Final y Libertades Civiles: Un Análisis Liberal

    A partir del 1 de enero de este año 2024, la mayoría de las empresas creadas o registradas para hacer negocios en los Estados Unidos deben reportar información sobre su Beneficiario Final a la FinCEN como parte de una iniciativa contra el lavado de dinero promulgada a través de la Ley de Transparencia Corporativa (CTA), P.L. 116-283, en 2021. El requisito se aplica a aproximadamente 32,6 millones de empresas, dijeron funcionarios de FinCEN, con aproximadamente 5 millones de informes iniciales agregados anualmente después de ello. La ley permite a la FinCEN obtener información de ‘aquellas empresas fantasma que actúan como fachada para el movimiento de dinero ilícito’, ocultando el beneficiario final, manifiesta la FinCEN. Las sanciones por violaciones intencionales son de 591 dólares al día, hasta 10.000 dólares, y las sanciones penales podrían incluir hasta dos años de prisión.

    Sin embargo, la aplicación de regulaciones relacionadas con la información de beneficiario final de las sociedades y empresas (BOI, por sus siglas en inglés) plantea importantes preguntas desde la perspectiva libertaria o de las libertades civiles. En primer lugar, estas regulaciones exigen que la mayoría de las empresas en Estados Unidos divulguen información sobre sus propietarios beneficiarios como parte de los esfuerzos contra el lavado de dinero, según lo establecido por la Ley de Transparencia Corporativa (CTA, por sus siglas en inglés). Si bien la prevención del lavado de dinero y otras actividades financieras ilícitas es crucial para mantener la integridad del sistema financiero y combatir el crimen, el enfoque y la amplitud de estas regulaciones pueden tener implicaciones significativas para la privacidad, la autonomía empresarial y el debido proceso.

    Hace dos días, coincidiendo con esta postura, un tribunal de distrito federal de Alabama sostuvo que la Ley de Transparencia Corporativa (CTA), P.L. 116-283, que exige la presentación de información sobre el beneficiario final o beneficiarios reales (BOI) por parte de las empresas, es inconstitucional.

    El tribunal de distrito aceptó la moción de los demandantes para un juicio sumario el viernes en el caso National Small Business United contra Yellen, No. 5:22-cv-1448-LCB (N.D. Ala. 3/1/24). Un demandante, la Asociación Nacional de Pequeñas Empresas, tiene más de 65.000 miembros.

    Si bien la legislación puede tener ‘fines sensatos y loables’, afirmó el tribunal en su opinión, los argumentos del gobierno de que el Congreso tiene ‘el poder de regular millones de entidades y sus partes interesadas en el momento en que obtienen un estatus corporativo formal’ de un estado ‘ no está respaldado por un precedente.’ La ley ‘excede los límites de la Constitución sobre el poder legislativo y carece de un nexo suficiente con cualquier poder numerado para ser un medio necesario o adecuado para lograr los objetivos políticos del Congreso’, decía la opinión jurídica.

    Disposiciones sobre informes de la BOI

    Según la ley, que el Congreso aprobó como iniciativa contra el lavado de dinero en 2021, las empresas declarantes, definidas como corporaciones, sociedades de responsabilidad limitada (LLC) y entidades similares, deben revelar la identidad y la información sobre los beneficiarios finales de las entidades. Para las nuevas entidades constituidas después del 1 de enero de 2024, las empresas informantes también deben revelar la identidad de los ‘solicitantes’, definidos como cualquier individuo que presente una solicitud para formar una corporación, LLC u otra entidad similar.

    Desde una perspectiva libertaria, la implementación de estas regulaciones plantea preocupaciones sobre el equilibrio entre la supervisión del gobierno y las libertades individuales. Si bien la transparencia es necesaria para prevenir el mal uso de las estructuras corporativas con fines ilícitos, la recopilación indiscriminada de datos personales sin salvaguardias adecuadas plantea preocupaciones sobre el posible abuso o acceso no autorizado a información sensible. Los principios libertarios enfatizan la autonomía individual y los derechos de privacidad, y cualquier intromisión en estos derechos debe justificarse cuidadosamente y ser proporcional a los objetivos declarados.

    Además, la carga regulatoria impuesta por los requisitos de cumplimiento puede afectar desproporcionadamente a las pequeñas empresas y los emprendedores. Los procedimientos de presentación de informes complejos y las posibles sanciones por incumplimiento pueden disuadir la innovación y la actividad económica, especialmente para las startups y las pequeñas empresas con recursos limitados. En un marco de mercado libre, la regulación excesiva sofoca el espíritu empresarial y socava los principios de libertad económica y competencia.

    Asimismo, los mecanismos de ejecución asociados con estas regulaciones plantean interrogantes sobre el debido proceso y la presunción de inocencia. Aunque FinCEN afirma que las acciones de ejecución se dirigirán principalmente a violaciones intencionales, el potencial de ejecución arbitraria o interpretación errónea de los requisitos regulatorios introduce incertidumbre para las empresas. La filosofía libertaria enfatiza el Estado de Derecho y la intervención limitada del gobierno, abogando por marcos legales claros y consistentes que protejan los derechos individuales y brinden certeza legal.

    Casi a la misma conclusión arriba aunque forzadamente la directora de FinCEN, luego del fallo citado, Andrea Gacki, cuando admite ante el Comité de Servicios Financieros de la Cámara de Representantes:  ‘El estatuto es muy claro en que sólo podemos tomar medidas coercitivas contra violaciones deliberadas’, y ‘No se trata de castigar a las pequeñas empresas, sino de buscar a aquellos actores que deliberadamente eluden los requisitos’. Si bien los esfuerzos para combatir los delitos financieros son necesarios, los responsables políticos deben considerar cuidadosamente las implicaciones de las medidas regulatorias sobre las libertades individuales y la libertad económica. Equilibrar los objetivos de seguridad nacional e integridad financiera con el respeto por la privacidad, el debido proceso y la innovación económica es esencial para mantener los principios de una sociedad libre y abierta. La regulación efectiva debe esforzarse por lograr estos objetivos sin cargar indebidamente a las empresas ni comprometer los derechos fundamentales.

  • El riesgo de tener un Registro Único de Beneficiarios

    Durante el absurdo intento de lavarle la cara al sistema de sociedades anónimas tras el fiasco de los Panamá Papers, se cometió el grave error de contratar a dos personajes internacionales, que son de la opinión de que el sistema de sociedades off-shore no debería existir, para dar recomendaciones sobre cómo reparar el sistema.

    Una de las recomendaciones que éstos sugirieron, y que también sugieren entidades como Transparencia Internacional, es la de crear un Registro Único de Beneficiarios finales. O sea, que se sepa quiénes están detrás de las acciones de una sociedad anónima, en casos delictivos y de evasión fiscal por lo menos, todavía no se habla de los casos civiles.

    El beneficiario final sería la persona que tiene el control verdadero de los derechos que le otorga la acción, como el recibir dividendos o tomar decisiones de gobierno corporativo en última instancia o de derechos de propietario sobre la sociedad anónima. Ya el velo corporativo, que no existía para casos penales, tampoco va existir para los casos de evasión fiscal, aunque por ahora se mantiene para los casos de demandas civiles entre particulares.

    Tras el registro de Agentes Residentes, el siguiente paso es el Registró Único de Beneficiarios Finales, en otro vano intento de salvar el sistema offshore panameño. Porque nada indica que las presiones del exterior vayan a cesar. A cada medida que Panamá toma, se le añaden nuevas a futuro.

    La razón, como la explica Carlos Barsallo, es clara. Panamá tiene un record de tomar medidas novedosas en la legislación, solo para ignorarlas o cumplirlas a medias en la práctica. Pero aparte de eso, hay quien dice que el sistema bancario offshore no debería existir y que no importa lo que haga Panamá, nunca la dejarán tranquila. Veremos quién tiene razón.

    Ahora bien, supongamos que Panamá sigue a Stiglitz, a Pieth y a Transparencia Internacional… Y crea un Registro Único de Beneficiarios finales, como ya se ha aprobado en la legislación aunque no se ha promulgado todavía. Esto trae otros riesgos importantes.

    Uno de los grandes problemas de los Panamá Papers, es que la empresa que fue hackeada, Mossack y Fonseca, por razones de eficiencia, tomó la medida de digitalizar todos sus archivos, desde el “conoce tu cliente”, a la correspondencia regular y sus sociedades. Y la firma creó una red global de corresponsales que compartían esos archivos. El hacking fue devastador. Quedaron desnudos ante el mundo. Un ataque similar a un Registro Único de Beneficiarios podría tener resultados similares, mejor dicho, peores aún.

    Ahora bien, hay un tema serio de seguridad versus eficiencia. La eficiencia mandaría a tener toda la información digitalizada y disponible a las autoridades automáticamente. La seguridad manda a que existan barreras físicas y no solo electrónicas al manejo de la información.

    Una posible solución es la solución de baja tecnología usada por personajes como el tristemente célebre Osama Bin Laden. El mismo, logró evadir los ataques informáticos de la CIA y la NSA mediante una solución muy sencilla. Sacó a sus computadoras de la red, de tal manera que la información fluía por medio de USB y disco duros externos de la su red a la red exterior.

    Un Registro de Beneficiarios podría funcionar así. Una intranet, sin contacto directo con el exterior, donde se guarda toda la información relevante y con todos los puertos USB, WiFi, Bluetooth o cualquier conexión que no implique cables de fibra óptica, deshabilitados. El lugar donde se guarden las joyas de la corono no debe tener contacto directo electrónico con el mundo exterior. No ventanas (los hackers han logrado penetrar computadoras usando drones por ejemplo, o mediante sensores de vibraciones de voz que impactan en las paredes), bloqueador de teléfonos celulares o jaulas Faraday. Control de acceso de las personas que entren al lugar, registrando el quién, cuándo, cómo y para qué alguien entra al sitio. Y un cuarto seguro, donde se ingresa la información del mundo exterior, de computadoras conectadas a la Web, USBs, o discos duros externos, a la intranet. Esto tomará tiempo pero si no se hace, el cómo, cuándo y dónde se dará un robo de información a lo Mossak y Fonseca es una serie de preguntas que serán respondidas a su debido tiempo.

    Si vamos a aceptar ineficiencias para tratar de salvar la venta de sociedades panameñas, hagámoslo bien.