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  • ¿Qué no se puede tocar en una constitución? El rol de las cláusulas pétreas

    La democracia se basa en la idea de la soberanía popular. La constitución, como norma fundamental, impone límites y fronteras a la voluntad popular. Cuando esos límites pierden vigencia, el cambio constitucional se hace presente en el discurso político y la sociedad. En ocasiones, se plantea, incluso, como una vía de escape para graves crisis políticas. Pero la constitución, por naturaleza, se resiste a ser cambiada, y por ello crea mecanismos de autopreservación. Límites temporales, mayorías especiales o referéndums son algunos de ellos. El más absoluto es la cláusula pétrea. ¿Qué son esas cláusulas pétreas? ¿Cómo se ven? ¿Qué contemplan? ¿Por qué importan? Eso queremos responder.

    Una tensión resuelta por lo “indecidible”

    Entre el constitucionalismo y la democracia hay una tensión innegable. Mientras la democracia habla del poder popular para el autogobierno, el constitucionalismo va de “frenos y contrapesos”, controles al poder. La reconciliación de ambas ideas se produce al admitir el modelo de democracia constitucional, en la cual “la regla de la mayoría se mantiene, pero ciertos temas o decisiones no se someten a la consulta ciudadana porque se entiende que forman parte del ámbito de lo no decidible”, según algunos expertos.

    Ahora, lo indecidible no es una categoría binaria, sino gradual, y se manifiesta en distintas intensidades. Cuando se exige una mayoría especial para adoptar una ley, se impone un límite a la mayoría simple. Así, en cierto sentido, el contenido de esa ley entra en dicho ámbito.

    Las normas que impiden la restricción al núcleo esencial de los derechos también imponen la “cualidad de lo indecidible” a los mismos. Más rígidas que el ejemplo anterior, estas normas no se pueden superar ni con una mayoría especial. Pero un cambio de la constitución podría superar ambos supuestos.

    Las fronteras del cambio constitucional

    Las constituciones buscan estabilidad, por eso es difícil modificarlas. Los muros que se deben salvar para reformar una constitución también son una escala de lo indecidible. Requisitos de tiempo, supermayorías o referéndums son mecanismos que van elevando la dificultad del cambio constitucional.

    La frontera final está en las cláusulas pétreas. Como su nombre indica, son normas revestidas de una solidez especial, pretenden estar “talladas en piedra”. Ellas declaran que ciertos aspectos de la constitución no pueden cambiar por ser considerados esenciales. Son verdaderos límites materiales a la voluntad popular.

    Anatomía de las cláusulas pétreas

    Estas cláusulas, también llamadas “de intangibilidad”, son jurídicamente insuperables, por lo que solo se pueden abolir a través de una sustitución total del marco constitucional, es decir, por el poder constituyente revolucionario.

    Su alcance varía de país en país. Típicamente, se refieren a aspectos como los derechos fundamentales, la forma del Estado, el régimen político o el sistema de gobierno. Sin embargo, pueden incluirse otros temas. Por ejemplo, si en un país se estima que la pertenencia a una organización como la Unión Europea es inseparable de su identidad, esa membresía puede hacerse intangible.

    En suma, estas cláusulas buscan proteger los principios esenciales, es decir, el espíritu del ordenamiento constitucional. En América Latina, la forma republicana, la alternancia en el poder y la división de poderes suelen estar protegidas por cláusulas pétreas. Tanto Italia como Francia hacen lo propio con la forma republicana del Estado.

    Las cláusulas pétreas se ubican, casi sin excepción, en las secciones de la constitución referidas a su reforma, y aparecen expresando que uno o varios temas no podrán ser reformados (artículo 268 de la Constitución de República Dominicana) o que las reformas que pretendan afectarlos no podrán ser consideradas (artículo 60, sección 4 de la Constitución de Brasil). También pueden aparecer como declaraciones en los apartados sobre principios fundamentales (artículo 6 de la Constitución de Venezuela).

    La Constitución española no incluye ninguna cláusula que diga que ciertos aspectos no se pueden cambiar nunca (“cláusula de intangibilidad”). En cuanto a los límites para reformarla, la única restricción explícita que aparece es la del artículo 169. Aquí se dice que no se puede empezar un proceso de reforma constitucional si el país está en guerra o si se encuentra vigente alguno de los estados de excepción, alarma o sitio mencionados en el artículo 116.

    Claro está, visto que son el mayor obstáculo a la posibilidad de cambio constitucional, su uso debe ser racional. Una constitución excesivamente rígida, con amplísimas cláusulas pétreas, puede producir un congelamiento que la distancie de la sociedad. Por otro lado, si no se incluyen, se corre el riesgo de que por vía de reforma se alteren temas medulares del Estado, desvirtuando su naturaleza.

    La importancia de saber que existen

    El autoritarismo avanza de forma preocupante en el mundo. En varios países, los gobiernos anuncian y proponen reformas constitucionales dirigidas a avanzar en sus agendas políticas particulares. Hoy más que nunca, los ciudadanos debemos conocer cuáles son los “no negociables” de nuestras normas fundamentales y alzarnos en su defensa cuando sea necesario.

    Advertir que un cambio vulnera las cláusulas pétreas nos permite actuar para evitarlo. Acudir a la justicia para denunciarlo es crucial, y ella debe actuar en consecuencia protegiendo a la Constitución. Pero sobre todo, se debe procurar la organización social en rechazo de fraudes y en defensa del pacto social.

    También es necesario que, en procesos constituyentes, la sociedad conozca y participe de la discusión cuando se quieran incluir cláusulas pétreas. Como hemos señalado, ellas deben reflejar el espíritu o núcleo de la norma fundamental, y conocer ese núcleo solo es posible cuando hay un máximo de participación y apertura. Asimismo, solo el consenso puede dar origen a este tipo de normas, porque se acuerda que son consustanciales a la existencia misma del Estado.

    La protección de los derechos humanos, como misión de toda sociedad, debe entenderse como una “cláusula pétrea universal” cuya defensa es una obligación de los ciudadanos del mundo, en cualquier momento y lugar. Lo mismo puede decirse del sistema democrático, sin el cual no tiene sentido la democracia constitucional.

    En síntesis, las cláusulas pétreas son esa constitución que no cambia, el corazón mismo de las normas fundamentales en un país. Por ello, deben ser determinadas por el consenso, y conocer su contenido es un deber ciudadano, puesto que al promoverlas y defenderlas, en definitiva, garantizamos la paz social y la legitimidad del sistema jurídico.The Conversation

    Anselmo Coelho Hernández, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Católica Andrés Bello

    Este artículo fue publicado originalmente en The Conversation. Lea el original.

  • Asamblea o mesas de negociación?: crisis de representación

    Este domingo pasado, en Inbuenostv, mientras conversábamos con los aspirantes a una curul en la Asamblea en Panamá, se me ocurrió plantear lo grave de ver cómo temas propios de ese órgano legislativo, se estaban discutiendo (y lo peor, negociando) en un tú a tú entre el Ejecutivo y los designados (o autodesignados) representantes populares. Me pregunto si se está leyendo lo peligroso de esta situación, que en la academia se la denomina “crisis de representación”.

    Para ser breve, la república admite dos formas de gobernarse: la democracia directa, donde no hay mediación entre el ciudadano y el gobierno, entonces por cada decisión que se necesita tomar se somete a referéndum; o la democracia indirecta, que es la que descansa en el diseño constitucional panameño, donde la voluntad del ciudadano se expresa a través de los representantes, que para ello se dedican a los asuntos públicos mientras los primeros se dedican a sus negocios.

    Conviene precisar que la representación tiene carácter público, el debate entonces es público porque todo lo que deba debatirse involucra a toda la sociedad, una Asamblea no puede convertir intereses privados en una cuestión pública mediante un debate y ley en el congreso. Con ello se infiere que los derechos individuales no pueden estar sometidos a discusión pública y he allí el principal carácter de una Asamblea: la delimitación y freno ante el avance del poder del Ejecutivo, entendiendo al poder en modo weberiano de “la posibilidad de imponer la propia voluntad sobre la conducta ajena”. Para ejemplificar lo anterior, una Asamblea no puede ni debe pasar una ley que beneficie a unos pocos a costa del resto de la sociedad.

    Sin embargo, ya Bertrand de Jouvenel advertía que “el poder es expansivo por su propia naturaleza” y la clase política, una vez que llega al poder, sólo se esfuerza por diseñar los mecanismos para preservarse en el mismo. La teoría de la representación política de la defensa de lo público termina convirtiéndose en un instrumento privado y selectivo para la defensa de intereses privados y selectivos. Esta situación puede perdurar mientras no se produzcan crisis, especialmente económicas, como la que se produce a raíz de las malas decisiones gubernamentales tomadas en respuesta a la pandemia, entre otras tantas malas decisiones que ya se venían dando en materia económica.

    Inevitablemente, la secuencia de conductas previo al quiebre del sistema político que moralmente hay que evitar, comienza con un profundo malestar entre los representados. Este sentimiento de falta de representatividad se traduce en un sentimiento de desapego y desconfianza por parte de la ciudadanía en los partidos y en las instituciones políticas. Inicialmente, los representantes políticos atienden la voz de descontento ciudadano que lo vemos traducido en reuniones, comisiones, alguna invitación a debatir.

    Un segundo momento de esta secuencia se caracteriza por la lenta y completa desatención y desconexión de los partidos políticos tradicionales ante las consecuencias concretas de aquel descontento, ya el ciudadano siente que las promesas iniciales se diluyen en el tiempo y, así, se llega al tercer momento, cuando se produce la doble crisis, tanto de representados como de representantes. El representado se siente defraudado por la política y exige un cambio (no tiene muy claro qué cambio, pero lo quiere) y el representante, ya totalmente abocado a su propia causa de permanecer en el poder, que ya no sabe bien a quién o qué, tiene que representar.

    En este contexto, se abre la puerta de entrada a la escena política de movimientos sociales de todo tipo que canalizan y se apropian de ese descontento social, que pueden terminar en finales pacíficos como movimientos o nuevos partidos políticos. O por el contrario, en revoluciones violentas. La trampa de caer en los primeros cuando aún existe una Asamblea constituida, que es el órgano natural del debate, era advertida por Maquiavelo, cuando sostuvo que “el Príncipe necesita contar con la amistad del pueblo porque de lo contrario aquel no tiene remedio en la adversidad”.

    Entonces, la tentación del ejecutivo gobernante de apoyarse en “el pueblo” antes que en otros poderes fuertes es muy grande (Maquiavelo se refería a una “minoría de poderosos”, que en la época eran la nobleza y otros), dado que “los poderes fuertes pueden convertirse en adversarios y enemigos mientras que al pueblo le basta con no ser oprimido”. Maquiavelo propone así, como manejable y oportuna para el Príncipe, la vía del contacto directo con el pueblo, como actualmente sería una mesa de negociación entre los considerados representantes de los ciudadanos descontentos y el gobierno, haciendo invisible a la Asamblea. Ahora piense el lector en cuántas veces ha escuchado (cuando no sucedido) la amenaza de un Ejecutivo “fuerte” llamando a eliminar la Asamblea y gobernar directamente con el “pueblo.”

    Este clima de conflictividad social es el caldo de cultivo para el surgimiento de líderes mesiánicos y partidos populistas, tanto de izquierda como derecha, que prometen remediar la fractura entre política y sociedad. Esta concepción populista asume que las opiniones de la mayoría son esencialmente justas y se deben respetar. Y nada más moralmente incorrecto, dado que las decisiones de la mayoría no poseen en sí mismas ninguna superioridad moral dado que son solamente una mera convención numérica, una mayoría no constituye un argumento sobre la verdad, lo moral o lo correcto.

    El problema con todos estos movimientos es que siempre que aparece el líder carismático, enseguida propone una serie de medidas, una especie de “hoja de ruta” que comienzan tímidamente con propuestas que a las claras van contra el espíritu republicano y generalmente anticonstitucionales, como la expropiación de facto, o más graves y escalando hasta declarar la necesidad de reforma integral o reemplazo de la Constitución.

    Pero si la representación está en crisis, ¿hay algún remedio que no sea el peligroso de una reforma constitucional con resultado incierto o la implementación de facto de una democracia directa como parecería que es del gusto de algunos líderes latinoamericanos?

    Por suerte sí existen mecanismos de fácil implementación, e incluso muchos de estos mecanismos están previstos en la misma Constitución, pero sino, igual pueden ensayarse mediante un fuerte compromiso de los representantes que constituyen el remanente ético: desde la posibilidad de incluir listas abiertas en los procesos electorales, modificaciones de leyes electorales, facilitación de la iniciativa popular, previsión de referéndums en casos determinados, presupuestos participativos, contacto directo con el ciudadano utilizando las tecnologías, etc.

    Citando a mi querida ex compañera de estudios, la politóloga Constanza Mazzina, “La crisis de los partidos es la crisis de la democracia. Por delante, los partidos tienen el desafío de justificar su existencia, de aggionarse, de rendir cuentas, de transparentar su accionar y su financiamiento y, en última instancia, de responder a los ciudadanos. Deben dejar de ser estructuras opacas y cerradas. En inglés hay un término muy interesante para denominar esta tarea: “answerability”, deberíamos pensar el término en español y hacerlo posible.”.

    Lo que hay que preservar es la Asamblea como órgano imprescindible de la democracia republicana, especialmente en países con muchas complejidades. Esa es la tarea como ciudadanos, acudir donde reside el poder ciudadano y que es parte del contrapeso institucional. Si caemos en la tentación de la voluntad popular directa a manos de un líder carismático que, por definición puede modificar arbitrariamente las leyes y a su antojo satisfacer todas las demandas, podemos terminar de cavarnos el pozo donde irán a parar los derechos fundamentales y esta idea negativa de ellos, que implican restricciones a la acción de terceros.

    Por ello es preocupante que el ejecutivo pueda negociar por fuera de la Asamblea; aún cuando no nos gusten los representantes actuales, existen mecanismos para exigirles y encauzarlos. Reconocer o legitimar agrupaciones, movimientos, mesas, rondas, que puedan realizar acuerdos que comprometen a la ciudadanía entera y generaciones futuras, es no entender aquel principio básico republicano que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes. Y de ahí, al surgimiento del populismo mesiánico, sólo hay unos pocos votos descontentos.

     

  • ¿Ministerio de la cultura?

    ¿Por qué pongo en tela de duda al Ministerio de la Cultura? Podría ser porque soy necio. O… puede ser porque Papá Dios me regaló el don de ser crítico y de no aceptar las cosas porque vienen del… ¿Gobierno? ¿Centralismo? ¿De la politiquería? ¿De la ganadería policastrense? Creo que analizar todas las facetas de las cosas es vital. Estos en torno a la metichería cultural salen a partir de un escrito del extraordinario economista francés, Frédérick Bastiat, quien partió de nuestro planeta en diciembre de 1850. Algunos describen a Bastiat como “el economista y periodista más brillante que jamás haya existido”; de manera que, tal vez valga la pena ponerle algo de atención. Voy a sintetizar lo que dijo Bastiat al respecto del estado metido en las artes.

    Ciertamente que las artes juegan un papel fundamental y esencial en la salud de una sociedad y es importantísimo promoverlas; el asunto está en cómo. Dijo Bastiat que: “el arte engrandece, eleva y armoniza el alma de una nación; que la redirige de una excesiva absorción en las ocupaciones materiales; motiva en ella el amor por lo hermoso; y así, actúa favorablemente en su comportamiento, costumbres, morales, y hasta en su industria.

    El asunto está en dónde debe ubicarse la frontera entre el papel gobernante estatal (el Ministerio de Cultura) y la vida económica y social de su gente. Estoy seguro que el lector no querrá que los políticos, y menos los politicastros, entre hasta nuestros retretes a depositar allí sus tortas. Y si es por asegurar la paila al artista, ¿no aplica el mismo criterio a tantas otras actividades? Y tanto que hablan de igualdad.

    Pero en las siguientes reflexiones de Bastiat está el tuétano del asunto: “… el gobierno no debería inmiscuirse en el mantenimiento de las artes dado que dentro de la realidad económica no podría, por la vía de los impuestos, estimular las artes sin meterse con las realidades del lujo, y así interrumpir el curso natural de la civilización.” Y es que, típicamente algunos, por su situación económica, estarán en posición y capacidad de interactuar con las artes, más no así otros que por su condición, necesidades, gustos, trabajo y tal, poco o nada aportan al tema.

    Las necesidades de una población son muchas y muy variadas; y no es la función del estado atenderlas en particular, sino de atender el estado general en el cual estas cosas encuentren mayor expresión. Simplemente, política y are no conjugan. Creer que la cultura en general, o del arte en particular, nos vendrá de arriba es llevase a engaño.

    Estamos hablando de la destrucción de nuestras libertades e independencia. Que los políticos se ocupen de la seguridad… SI. Que se metan con Rembrandt… ¡NO! Igual con la educación, actividad que como todos debíamos saber, anda de mal en peor. Bastiat decía que la confianza debe estar en el pueblo y no en sus legisladores; y más aún si no saben legislar.

    La otra es que cada vez que el estado se mete en algo lo que termina es creando una nueva cueva de ladrones, lo cual queda patente con eso de las botellas.

    En resumen, si vamos a tirar el dinero de los impuestos a la letrina, al menos debíamos demostrar que en ello hay utilidad. Lo terrible llega cuando ya la mayoría cree que el gasto público es más importante que el privado. No hay que olvidar o desconocer que los trabajos en el gobierno se dan políticamente, creando ganadores y perdedores.

  • La politiquería sembrando tempestades

    La politiquería chabacana y corrupta panameña ha sembrado y sigue sembrando la destrucción del país, lo cual queda en clara evidencia cuando vemos datos contundentes tal como el que en el 2013 los asalariados del sector privado representaban el 53% de todos los empleos en el país. Pero al 2020 el empleo del sector formal bajó a 33%, lo cual representa un 36% de reducción del empleo formal.

    Durante el 2021 la tendencia continúa con 2 de cada 3 empleos generados por el sector informal o gubernamental. Y no que el aumento del informal sea malo, todo lo contrario, sino que la economía necesita el aporte de todos sus sectores.  Y, a estas alturas, si el impacto no ha sido más grave y notorio se debe mayormente al aumento del empleo gubernamental que ha enmascarado la pérdida del formal. El problema con ello es que, pese a que los empleados públicos pagan impuesto, esos aportes salen de un bolsillo gubernamental para ingresar en el otro bolsillo gubernamental. Y, ni hablar que la mayor parte de trabajo gubernamental son improductivos y dañinos.

    A todo ello, a través del tiempo los politicastros y su politiquería lograron convencer “al pueblo” de que los ricos tenían la capacidad para que el gobierno los ordeñara, para luego partir y repartir lo ordeñado. El “problemita” es que pocos saben sacar cuentas. Simplemente, el dinero de los ricos, que nos son tantos, no alcanza y más bien termina empeorando todo con la destrucción del empleo y la economía.

    Más allá de todo lo señalado, está lo que se llama un ‘déficit estructural’; que es cuando sale más de lo que entra. Si en Panamá sumamos todos los llamados “subsidios” sería obvio que son la razón de que la deuda pública aumenta, sin hablar del pillaje. Y ello va imponiendo costos adicionales que eventualmente llevan a consecuencias nefastas, dado que ello es insostenible.

    Cuando un gobierno usa el producto de los impuestos para el parte y reparte, no está cumpliendo con su misión básica y esencial, que es velar por la seguridad y la libertad de su gente; libertad sin la cual un pueblo se vuelve parasitario y no resuelve por cuenta propia y termina sentándose a esperar los llamados “subsidios” que no son tal; ya que un verdadero subsidio no crea dependencia.

    Y más aún, el vicio de desgobierno consiste en aumentar la actividad gubernamental, no porque eso es lo que corresponde a la salud de una sociedad; sino porque con un gasto aumentado hay más de dónde meter la mano. Tristemente tío pueblo no entiende o no responde ante esta realidad y se vuelve cómplice de la politiquería, con lo cual se va potenciando el colapso de la sociedad.

  • El fetiche de la Constituyente Originaria

    El difunto Carlos Rangel dijo una frase lapidaria, “En América Latina se ha elevado la mentira a nivel constitucional”.  Veámoslo así. Los Estados Unidos en sus 200 años de existencia, sólo han tenido una sola Constitución, con algunas enmiendas. El Reino Unido no tiene constitución escrita, aunque sí tiene actos constitucionales, leyes especiales que la tradición les ha dado mayor jerarquía que otras leyes. Lo mismo pasa con Nueva Zelanda e Israel. En cambio, notaba Rangel, el fetichismo de los abogados y leguleyos latinoamericanos, por el Contrato Social de Rousseau, y las constituciones perfectas como la solución desde arriba de los problemas políticos y sociales han generado muchas Constituciones. Rangel llama esta tendencia, “las Repúblicas de Papel”, y decía que los latinoamericanos no entendían para qué rayos se hace una Constitución.

    En el Reino Unido, la Carta Magna, y el Bill of Rights, eran limitaciones del poder del soberano sobre las vidas y libertades de los gobernados. En América Latina las constituciones son más bien legitimaciones del poder del Estado sobre los ciudadanos. Básicamente las nuevas constituciones surgen más que todo, cuando un nuevo gobernante busca legitimar a nivel constitucional a la coalición de fuerzas que lo llevó al poder. Si fuera por tener constituciones perfectas ya deberíamos haber creado la Constitución Perfecta hace rato. Total, la Constitución latinoamericana más antigua es la de Haití, del 9 de mayo de 1801 (un documento excepcional, porque la isla aún era colonia francesa y reconocía esa dependencia; pero creaba, sin embargo, una república con división de poderes, proclamaba los derechos del hombre y del ciudadano e incluía algo impensable en el continente de aquella época: declaró la libertad de los esclavos, abolió toda servidumbre, proclamó la igualdad social y la de todos ante la ley);Venezuela, del 21 de diciembre de 1811; Quito, del 15 de febrero de 1812; y México (Apatzingán), del 22 de octubre de 1814. Significa que en más de 200 años de vida independiente los países han tenido varias constituciones, en muchos casos más de 10. En los últimos años, Colombia, Brasil, Venezuela, Bolivia, Ecuador han tenido nuevas constituciones. Ninguna región del mundo ha tratado de tener la Constitución perfecta y fracasado tantas veces como en Latinoamérica. Las repúblicas de Papel solo terminan siendo repúblicas de papel, porque la constitución no escrita de la gente que le ponga límites al poder no existe en la región. Constituciones no escritas serían impensables, además el positivismo jurídico imperante y el contractualismo rousseniano lo harían imposible.

    Esto es agravado por la tendencia dominante a las llamadas constituciones sociales, como la mexicana de 1917 y la de Weimar de 1919. Estas marcan una tendencia importante.

    Primero, antes de estas, las constituciones tenían dos asuntos, una carta de derechos individuales que fijaban límites a la acción estatal sobre las personas, y una carta que estructura los poderes del Estado y sus balances y contrapesos. Las constituciones sociales, además, incluyen los llamados derechos sociales y los derechos humanos de tercera generación o derechos difusos. A diferencia de los derechos individuales, que son normas estrictas de no hacer para el estado, los derechos sociales y de tercera generación suelen ser normas más vagas, que imponen o justifican conductas expansivas del Estado sobre la sociedad. Para garantizar educación, salud gratuita y vivienda digna, por ejemplo, el estado debe tomar recursos de unas personas y entregarlas a otras. O imponer coactivamente regulaciones a grupos de personas. Esto ha logrado que las constituciones sociales no sean incompatibles con estados autoritarios. La Constitución Mexicana de 1917 fue la sustentación del régimen del Partido Revolucionario Institucional por 60 años. La Constitución de Weimar llevó poco a poco a los nazis al poder, los cuales nunca cuestionaron sus aspectos sociales, aunque sí eliminaron todas sus garantías individuales. Así que una constitución social no es incompatible con una dictadura. Mas bien la legitimiza, como pasó con la Constitución Panameña de 1972, surgida en medio de una dictatura.

    Por lo tanto, la vía de cambiar regularmente de Constituciones ha fracasado en garantizar tanto el desarrollo como la estabilidad política de Latinoamérica.

    ¿Entonces por qué el fetiche de la constituyente originaria?

    Primero, el contractualismo de Rousseau, que establece que el Estado debe ser producto del contrato social que represente una Voluntad General, donde la Constituyente Originaria debe ser la ilustre ágora, donde todas las tendencias, grupos étnicos, élites, intereses, regiones del país deben estar representadas. Donde mágicamente, producto de una discusión socrática y el diálogo, se van a llegar a consensos que harán que salga un nuevo contrato social que mágicamente sea la piedra angular de una nueva pirámide del Kelsen, que logre refundar el andamiaje político del país, y con el país.

    Segundo, la herencia del positivismo jurídico de Kelsen, quien recordemos que tuvo que exiliarse de Alemania cuando la República de Weimar cayó en manos de los nazis. Para que el sistema jurídico sea perfecto, la Constitución su piedra angular tiene que serlo, y el derecho escrito es el derecho y punto. Nada de normas tradicionales o derechos naturales. Todo es producto de una construcción social. Y la sociedad constituyente no tiene límites. Una constituyente originaria por lo tanto no debe tener límites. Nada de reformar graduales esos son despectivamente llamados “parches”, nada de constituyentes paralelas porque el Estado sigue existiendo y este no puede estar por encima de la Voluntad Popular.

    Una constituyente originaria es literalmente un golpe de estado, pues los poderes existentes del Estado no pueden estar por encima de la Voluntad general del pueblo, lo que deja la interrogante de qué va a pasar en el país los meses o años que duren una constituyente originaria. O sea que por ese período vamos a tener un Estado y una pirámide de Kelsen descabezados con la paralización del país.

    La otra gran interrogante sobre una Constituyente Originaria es que esta representa a la Voluntad General. El problema es que no hay manera de garantizar que los constituyentes representen de hecho la voluntad general. Porque no sabemos cómo los vamos a elegir todavía, las sirenas de constituyente originaria hablan mucho de llegar a la misma, pero curiosamente, dan muy pocos detalles de cómo vamos a elegir a los constituyentes, cómo van a deliberar, por cuánto tiempo, cómo se van a aprobar los resultados, y qué cosas quieren incluir en la nueva constitución. Y eso, curiosamente, huele a estafa, porque cuando te presentan algo como bueno sin mostrarte los detalles o la letra menuda, es porque te quieren estafar.