El regulador español de protección de datos AEPD (Agencia Federal de Protección de Datos) multó a Facebook con 1,2 millones de euros por incumplimiento de la Ley de Privacidad, según la resolución R/01870/2017,  procedimiento sancionador PS/00082/2017, instruido de oficio por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FACEBOOK, INC. La sanción es la mayor en un solo procedimiento que ha impuesto la agencia en toda su historia. Se han anunciado oficialmente tres casos donde procede la multa en los que la red social ha recopilado datos personales de los usuarios sin declarar lo que harán con la información recopilada. Las autoridades españolas han anunciado que la política de privacidad de Facebook contiene frases y reglas vagas para obtener el acuerdo de sus usuarios. Al mismo tiempo, Francia, Alemania y los Países Bajos también están estudiando cuidadosamente cómo Facebook recoge y utiliza los datos de sus ciudadanos.

Según la resolución de la agencia española, la red social recopila, almacena y utiliza datos sobre ideología, sexo, creencias religiosas, gustos personales o navegación con fines publicitarios directamente, mediante la interacción con sus servicios o desde páginas de terceros, sin informar claramente al usuario sobre el uso y finalidad que le va a dar a los mismos, y ni siquiera los cancela de modo adecuado cuando un usuario se da de baja.

Según el organismo, que investiga a la red social que dirige Mark Zuckerberg desde el 2014, quedaron comprobados cuarenta hechos, que entre otros, demuestran que “ se conservan durante al menos 11 meses las direcciones IP desde las que se han ido realizando accesos a la cuenta, sin que hayan sufrido ningún tipo de emascaramiento o anonimización, y sin una finalidad Justificable”; “ que dicha dirección IP permite identificar la fecha del acceso, identifica  correctamente la población, el proveedor de servicios y la localización sobre un mapa con un error de 1 kilómetro y, asociada a esa dirección, aparte de la fecha, está la hora UTC, la zona horaria, así como información identificativa del navegador, sistema operativo y otros datos identificativos del dispositivo, además de la cookie accedida”; “ que, con relación a la conservación de datos asociados a cuentas eliminadas de las que se solicitada el borrado de los datos, la información relativa a una cookie de la cuenta eliminada se almacena durante más de 17 meses, y que, si se crea una nueva cuenta asociada a un correo electrónico con el mismo nombre, esa información se asocia al nuevo usuario. Incluso se tiene constancia que durante dichos 17 meses se sigue recogiendo y tratando información”.

Según la agencia española, la política de privacidad de Facebook «contiene expresiones genéricas y poco claras, y obliga a acceder a multitud de enlaces distintos para conocerla», por lo que deja a los usuarios indefensos porque «un usuario de Facebook con un conocimiento medio de las nuevas tecnologías no llega a ser consciente de la recogida de datos, ni de su almacenamiento y posterior tratamiento, ni de para qué van a ser utilizados. Sobre todo, ha de destacarse en este punto que los internautas no registrados desconocen la recogida de datos de su navegación».

Facebook, por su parte, dijo que no estaba de acuerdo con las acusaciones, y los representantes corporativos dijeron que los datos personales del consumidor no se usaban para publicidad específica. Facebook ha salido recientemente de una situación similar y ha tenido éxito en la revocación de un caso similar en Bélgica. Facebook afirma que sólo obedece a la legislación irlandesa debido a que su oficina central europea se encuentra en Irlanda.

La Resolución, que consta de 93 páginas, producto de una extensa investigación para fundamentar los cuarenta hechos comprobados en los que se basa el fallo, es rechazada por Facebook, que ha emitido un comunicado en el que manifiesta su «respetuoso desacuerdo» y anuncia un recurso contra la multa.

La moraleja de esta pelea de titanes, es que hoy día, el mayor activo de una empresa es la informacion, y la fórmula que ha emergido durante la explosión de Internet, ha sido la inversión de roles: ya no existen productores y consumidores, sino que se fusionan en una sola palabra: prosumidores, quienes alimentan el producto, son los mismos usuarios al acceder «gratis» a estas plataformas y la forma de pagarla es mediante la entrega de su información. El consumidor sin darse cuenta, se ha convertido en el producto principal.

 

Justo la semana pasada, un tribunal de los derechos humanos en Europa ha determinado que las empresas sólo pueden controlar la comunicación (e-mails y conversaciones de messenger, etc.) de sus empleados si notifica a los empleados de antemano. La decisión se produce como consecuencia de un proceso judicial que se inició después de que un ingeniero rumano Bogdan Barbulescu, fuera despedido en el año 2007, por enviar mensajes privados en Yahoo Messenger mientras estaba en el trabajo. Los mensajes que enviaba estaban en íntima naturaleza con respecto a su vida y condiciones sexuales. El hombre que fue despedido alegó que sus jefes violaron su privacidad mediante la lectura de esos mensajes y  el fallo de la Corte está de acuerdo con ese planteo.

Sus empleadores habían utilizado software de vigilancia para supervisar su actividad en su computadora durante el trabajo.

Previamente, la Corte había dictaminado el año pasado que los empleadores estaban dentro de su derecho a despedirlo, pero ahora esa decisión ha sido efectivamente revertida. La decisión anterior fue hecha por el CEDH, sin embargo esta decisión reciente proviene de la Gran Sala que es la división de apelación final ante la corte.

La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH) resolvió la semana pasada, 11-6, que el empleador no había actuado para proteger adecuadamente la privacidad del empleado y tampoco estaba claro si el empleado había advertido previamente que las comunicaciones iban a ser monitoreadas. El ingeniero rumano consideró que se había violado su derecho a la privacidad, contemplado en el artículo 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y su correspondencia”.

Después de esta última decisión, no habrá ninguna posibilidad posterior de apelación.

Es comprensible que un empleador quiera que su empleado trabaje en las tareas para las cuales le están pagando, pero ello no les da derecho a espiarlos; los empleadores tienen que valorar la privacidad de sus trabajadores prescribe el fallo. El tribunal señala que su decisión “no significa que las empresas no puedan, bajo ciertas condiciones, controlar las comunicaciones de sus asalariados o que no puedan despedirlos por utilizar internet para sus fines personales”, sino que resulta “necesario un equilibrio”. “Un empresario no puede reducir a cero la vida social privada en el lugar de trabajo”, dice el fallo.

En Francia, la Comisión Nacional de Informática y Libertades impone a las empresas limitaciones mucho más estrictas que las falladas por el tribunal de Estrasburgo. Además de avisar al empleado de que sus correos serán revisados, debe hacerlo en presencia de éste. Y si encuentra alguna infracción, debe llevarla ante la Justicia antes de establecer una sanción. La difusión de correos privados por parte de la empresa es un delito tipificado en el Código Penal.

Esta nueva regulación a partir del fallo de Estrasburgo, le va a brindar más protección a los trabajadores exigiendo que las empresas informen a los empleados de las políticas que tienen  lugar en cuanto a las comunicaciones en el lugar de trabajo.  La Confederación Europea de Sindicatos realizó recomendaciones acerca de  “una proporcionalidad cuidadosa” ante cada infracción.  Estas recomendaciones fueron incluidas como anexo en la sentencia. Sólo con pautas claras acerca de cómo pueden usarse los dispositivos personales en el trabajo, se tendrán las bases fundadas  para una comprensión clara acerca de la propiedad que tiene el empleador sobre esa información.

Es notoria la discordancia con respecto a los mismos temas, pero con diferentes actores, donde se acepta el argumento exactamente contrario. Pensemos qué diría esta misma Sala si el planteo proviniese de un ciudadano que no sabe que le están monitoreando sus cuentas de correo, sus cuentas  bancarias y comportamiento impositivo, tanto individual como empresarial y de pronto se enterase. Ah, cierto, ya sucedió y el mundo se dedicó  a condenar a quienes según este fallo serían las víctimas.

 

En los Estados Unidos, se calcula que existen hasta ahora, entre 1,8 y 3,5 millones de niños que están siendo educados en su casa, según datos del Centro Nacional de Estadísticas de Educación.

Y hay más por venir, ya que se espera que la tasa de crecimiento sea de por lo menos 3 a 8 % cada año. El Homeschooling está en el centro de la discusión ahora mismo  e incluso cuenta con la opinión favorable de expertos en educación  sugiriendo que este método de aprendizaje podría ser superior a las escuelas charter y escuelas públicas.

Sin embargo, aún hoy,  todavía puede encontrarse a muchas personas  que no están a favor del método homeschooling . Y porque no están a favor del sistema,  también quieren impedir que otros ejerzan su libertad y responsabilidad al elegir su propio método educativo para sus hijos.

En algunos países, es prácticamente imposible que los padres eduquen en el hogar a sus hijos. En la actualidad, la educación en el hogar es ilegal en muchos lugares como en Groenlandia, Cuba, El Salvador, Turquía, Albania, Lituania, Holanda, Malta, Croacia, Grecia y muchos más lugares.

A pesar de los temores que todavía existen para muchos acerca del homeschooling , esas preocupaciones parecen ser mitos infundados cuando se analiza el rendimiento en pruebas nacionales de los niños educados en sus casas.

Las investigaciones demuestran que los niños escolarizados en casa no corren un riesgo mayor que los que asisten a escuelas públicas u otros lugares educativos. También han demostrado sobresalientes resultados académicos cuando se trata de pruebas nacionales y con frecuencia superaron a sus pares de la escuela pública.

Aproximadamente el 20 por ciento de los niños de escuelas públicas han reportado algún tipo de intimidación o haber sufrido la burla de sus compañeros cada año. Y hay mil veces más probabilidades de convertirse en una víctima al asistir a la escuela pública de lo que sucedería si se educan en su casa.

Todavía hay un error muy común diseminado hoy en día de que el «homeschooler» promedio no es muy brillante o es socialmente inadaptado; y  simplemente ése no es el caso ciertamente; si alguna vez lo fue en realidad. Hay muchas maneras hoy en día para que los niños se conviertan en personitas socializadas y ciertamente no necesitan asistir a una escuela pública para hacerlo. Uno puede encontrarse con una variedad de eventos de temáticas diversas y cerca de cada hogar donde tienen lugar estas prácticas de homeshooling en diversas áreas alrededor de los Estados Unidos.

Uno de esos eventos es el que se celebra en el Acuario de Carolina del Norte el 22 de septiembre; será su 5to evento anual del Día del Homeschooling. En este evento, un buen número de familias de homeschooling acude con  sus seres queridos , los niños educados en casa,  y disfrutan de artesanías, actividades, programas con animales en vivo, y mucho más. De esta manera, las familias tienen la oportunidad de proporcionar educación especializada a sus hijos y también llegar a socializar y divertirse mientras lo hacen.

Homeschooling ha cambiado drásticamente en los últimos años y eso es gracias en gran parte a Internet, ya que ofrece a los padres la posibilidad de encontrar una enorme cantidad de oportunidades de aprendizaje para sus hijos. Les ayuda también a conectarse con otros homeschoolers en su área y les facilita encontrar opciones cuando se trata de enseñar y entrenar a sus hijos en diferentes áreas.

Los padres han ofrecido una serie de razones por las que querrían optar por brindarles homeschooling a sus hijos.
Se han esgrimido razones tales como querer pasar más tiempo con los niños, disgusto por la regulación gubernamental, querer alentar las propias pasiones e intereses individuales del niño, preocupación por el ambiente de la escuela pública, insatisfacción con materiales de instrucción de escuelas públicas y muchas razones más. Se puede observar que las razones son muy diferentes pero parece haber un tema común entre todos ellos: los padres sólo quieren lo mejor para su hijo y quieren fomentar y fortalecer su desarrollo individual.

Ahorrar dinero …

Y cuando se trata de todos aquellos niños que están siendo educados en el hogar ahora mismo en todo  Estados Unidos, su educación no depende de los recursos con cargo a los impuestos,  por lo que están generando ahorro del gasto público por no contribuir al costo / demanda de la escuela pública. Se estima que el padre promedio que costea el estudio en casa gasta alrededor de $ 600 per cápita en todos los  costos relacionados, mientras que el costo promedio para aquellos que asisten a la escuela pública es mucho mayor.

En promedio, se estima que los contribuyentes gastan al menos $ 11.000 por estudiante en las escuelas públicas. Cuando se trata de los costos anuales de educación para todo el país, se estima que los niños educados en el hogar están ahorrando a los contribuyentes más de $ 22 mil millones. Cada estado está ahorrando decenas de millones de dólares; algunos de ellos miles de millones.

Eso sí, no existe ayuda federal para pagar el costo de enseñar a los hijos en casa, al menos no todavía. Actualmente, los costos de educación en el hogar no pueden ser deducidos tampoco. Los costos de educación en el hogar, dice el IRS, «son gastos personales,  no deducibles». Los expertos en impuestos dicen que la instrucción en el hogar no cumple con los estándares de elegibilidad escolar del IRS: «Cualquier escuela pública, privada o religiosa que proporciona educación primaria o secundaria (de kindergarten hasta el grado 12), según lo determinado por la ley estatal «.

 

La plataforma tecnológica Uber mencionó estar a favor de un marco regulatorio para este tipo de tecnologías en el país, aseguró en un comunicado emitido ayer martes 15 de agosto.

Esto luego de que el Consejo de Gabinete determinará que las mismas deberán ser reguladas en el marco de las leyes de transporte terrestre. Uber asegura estar a favor de «Una reglamentación que incentive la innovación, impulse más oportunidades de emprendimiento y de autoempleo, mientras se reconoce el derecho del usuario a escoger como movilizarse en su ciudad, con opciones inclusivas, seguras y confiables que esten acorde a sus deseos y necesidades»

«A nivel mundial, existen más de 132 jurisdiscciones que abrazan estas nuevas tecnologías con marcos regulatorios que diferencian los servicios prestados a través de plataformas tecnológicas de los sistemas tradicionales» afirmó Uber, a su vez confirmando que el servicio se sigue prestando con normalidad.

¿Regular para innovar? Esto es una contradicción, ya que el desarrollo tecnológico antecede a la regulación y no a la inversa, como ejemplo tenemos a la aplicación chiricana «Yo voy taxi» que brinda una alternativa competitiva para los taxistas que quieran mejorar su servicio y que a diferencia de los gremios de la capital, busca una opción de mercado para beneficiar a sus consumidores, sin afectar a terceros.

En este caso será el Ministerio de Gobierno el encargado de establecer las normativas y disposiciones que reglamentarán la actividad de transporte ofrecida por estas plataformas,a pesar de esto, los sindicatos no se sienten satisfechos y manifiestan que tomarán acciones en los próximos días, ya que insisten en que los más perjudicados serán los transportistas que si cumplen con las leyes panameñas.

Mientras tanto es probable que los ciudadanos seguirán viéndose afectados, gracias al congestionamiento vehicular causado por las manifestaciones, que afectan el libre tránsito de la capital hasta que tengamos una solución definitiva a este tema.

Si bien la OCDE ahora parece estar cosechando aplausos por hacer frente a los regímenes fiscales “perjudiciales” alrededor del mundo bajo la iniciativa BEPS, la realidad es que en muchos aspectos las bases ya habían sido sentadas para ello por el Código de la Unión Europea del Grupo de Conducta sobre Fiscalidad de las Empresas, que todavía tiene una voz influyente en la campaña internacional contra la evasión fiscal. El trabajo del Grupo es el tema de éste reporte especial.

El origen del Código

El Código de Conducta para la Fiscalidad de las Empresas fue establecido en base a las conclusiones del Consejo de Economía y Ministros de Finanzas (ECOFIN) del 01 de diciembre de 1997. Mediante la adopción de este código, los Estados miembros se comprometieron a retrotraer las medidas fiscales existentes que constituían competencia fiscal “perjudicial” y se abstenían de introducir cualquiera tipo de medidas similares en el futuro (“standstill»).

Mientras que el Consejo, al adoptar el Código, reconocía los efectos positivos de la competencia fiscal, el Código era diseñado específicamente para detectar sólo aquellas medidas que afectaran indebidamente la actividad empresarial en la Comunidad siendo focalizado específicamente a “no residentes” que eran beneficiados por un trato más favorable impositivamente que el que generalmente se aplicaba dentro del Estado miembro en cuestión. Con el fin de identificar medidas perjudiciales el código establecía los criterios contra los cuales medidas potencialmente dañinas debían ser testeadas.

Sobre las medidas legislativas, reglamentarias y administrativas que tenían o podían tener, un impacto significativo en la locación de los negocios en la UE, estos eran los siguientes:

1. Un nivel efectivo de imposición que es significativamente más bajo que el nivel general de imposición en el país en cuestión;
2. Beneficios impositivos reservados para los no residentes;
3. Incentivos tributarios para las actividades que se encuentren aisladas de la economía nacional y por lo tanto no tienen impacto en la base impositiva nacional;
4. La concesión de ventajas fiscales en ausencia de cualquier actividad económica real;
5. La base de la determinación de la ganancia para empresas dentro de un grupo multinacional que provienen de reglas internacionalmente aceptadas, en particular las aprobadas por la OCDE; y
6. la falta de transparencia.

Los Ministros de finanzas de la Unión Europea establecieron formalmente el Código del Grupo de Conducta (sobre fiscalidad de las empresas) en una reunión del Consejo el 09 de marzo de 1998, y aunque el Código no es legalmente vinculante, la Comisión reconoce que claramente tiene «fuerza política», y “poco tiempo perdido en ponerlo a trabajar”.

Centros de coordinación de la EU y “otros regímenes perjudiciales”. El Código del grupo comienza a trabajar.

Tras la publicación de un informe en noviembre de 1999 en el que el grupo identificó 66 medidas fiscales con características nocivas (40 en los Estados miembros, tres en Gibraltar y 23 en territorios dependientes o asociados), los Ministros de Finanzas de la UE, resolvieron impulsar la iniciativa de ‘medidas fiscales perjudiciales’ («harmful tax measures”) en su reunión en Bruselas en julio del 2001. Después de esta reunión, se anunció que la Comisión había identificado 15 medidas de ayudas de estado consideradas ilegales. Once de ellas fueron investigadas, pero cuatro fueron marcadas como ilegales en forma inmediata.

Los regímenes nacionales que debían ser investigados fueron los siguientes:

1. Germany Special Fiscal Regime for Control and Co-ordination Centers of Foreign Companies;
2. Spain Special Fiscal Regime for Bizkaia Co-ordination Centers;
3. France Headquarters and Logistics Centers Regime;
4. France Régime des Centrales de trésorerie;
5. Ireland Tax Exemption on Foreign Income;
6. Luxembourg Co-ordination Centers Regime;
7. Luxembourg Finance Companies Regime;
8. The Netherlands Special Fiscal Regime for International Financing Activities;
9. Finland Åland Island Captive Insurance Regime;
10. United Kingdom Gibraltar Qualifying Offshore Companies Rules;
11. Gibraltar Exempt Offshore Companies Rules.

Muchos de estos regímenes estaban dirigidos a atraer a las sedes de empresas multinacionales y generalmente les permitían una muy baja tasa de impuestos a pagar tanto por la propia empresa y a menudo por sus ejecutivos también.

Los cuatro regímenes que la Comisión solicitó interrumpirse inmediatamente fueron los siguientes:

1. Belgium Fiscal Regime of Co-ordination Centers;
2. Greece Fiscal Regime for Offices of Foreign Companies;
3. Italy Tax Incentives Linked to the Trieste Financial Services and Insurance Centre;
4. Sweden Foreign Insurance Companies Taxation Regime

El Grupo Código de Conducta ha continuado monitoreando desde entonces el cese y la aplicación retroactiva de las medidas, reportando al Consejo en forma regular.

 

Nueva admisión de “medidas perjudiciales” en la UE.

En un informe publicado en junio de 2003, la Comisión Europea reveló que todos los nuevos miembros ingresantes a la UE, a excepción de Estonia y Latvia, tenían medidas de impuestos corporativos por los cuales podrían alterar el mercado interior de la UE.

Polonia fue criticada por falta de transparencia en general, pero los incentivos fiscales otorgadas por Malta a firmas internacionales también estaban bajo fuego. Además, la Comisión Europea identificó nueve medidas fiscales que considera «nocivas» en Chipre, una en la República Checa, dos en Hungría, tres en Lituania, cinco en Eslovaquia y una en Eslovenia.

El régimen fiscal de Malta, en particular, se puso bajo microscopio y la Comisión describió las siete medidas fiscales “perjudiciales” que quería que el Gobierno de Malta eliminara como parte de su ataque a las medidas fiscales en las diez naciones adherentes que se temía distorsionaran el mercado único . Las tres primeras medidas identificadas por la Comisión se referían a las empresas off-shore comerciales y no comerciales, las compañías de seguros offshore y las compañías bancarias off-shore. Si bien Malta aceptó la sentencia de la Comisión sobre estas medidas, el Gobierno dijo que ya habían sido derogadas en 1996, con un período transitorio establecido hasta el 23 de septiembre de 2004.

Otras medidas señaladas por la Comisión como nocivas incluían:

1. Compañías Comerciales Internacionales: estas fueron consideradas perjudiciales por la Comisión, ya que tenían creada una tasa impositiva efectiva del 4,2 por ciento para los no residentes (la tasa estándar era del 35 por ciento);
2. Dividendos de (otras) empresas maltesas con renta extranjera: se consideró que establecían un régimen de tenencia favorable para los no residentes, proveyendo una exención de impuestos sobre los ingresos derivados de una filial basada en un país con impuestos más bajos significativamente que Malta y sin medidas de anti-evasión apropiadas en su lugar;
3. Empresas de servicios de inversión: esta medida daba lugar a deducciones que no estaban a disposición de otras empresas residentes, y la Comisión afirmó que esto podría afectar gravemente la ubicación de la actividad empresarial, especialmente en el sector de los servicios financieros;
4. Empresas no residentes – Esta medida permitiría retrasar la tributación de los ingresos extranjeros, en algunos casos indefinidamente.

 

 

La Plataforma para una Buena Gobernanza Fiscal

El 28 de abril de 2009, la Comisión adoptó una comunicación identificando las acciones que los Estados miembros de la UE debían tomar para promover la ‘buena gobernanza’ en el área tributaria. Esto culminó con el anuncio de la CE, el 23 de abril de 2013, de la llamada Plataforma para la Buena Gobernanza Tributaria, que tiene por objeto garantizar la adopción de medidas eficaces contra los paraísos fiscales y la planificación fiscal agresiva dentro de un marco de trabajo coordinado por la UE.

Los miembros de la Plataforma son las autoridades fiscales de todos los Estados miembros y 15 organizaciones representativas de empresas, la sociedad civil y los profesionales dedicados a asuntos tributarios. Los representantes de los países candidatos y de la OCDE podían ser invitados a la Plataforma en calidad de observadores.

La Plataforma monitorea los avances logrados en dos Comisiones sobre Planes de Acción sobre Recomendaciones de Evasión Fiscal, que sostienen una firme posición de la UE contra los paraísos fiscales que va más allá de las medidas internacionales actuales y tratan de bloquear las oportunidades comerciales de las empresas que eviten pagar el «fair share» del impuesto. Se alientan a los Estados miembros a que identifiquen “paraísos fiscales” y los incluyan en las listas negras nacionales, y que refuercen las disposiciones contra el abuso de los tratados fiscales bilaterales, la legislación nacional y la legislación empresarial de la UE.

El Grupo Código y las Offshore

Mientras que la mayoría de los regímenes “nocivos” de los centros de coordinación han sido eliminados desde hace mucho tiempo, el Grupo Código ha seguido prestando especial atención a los regímenes fiscales de las tres Dependencias de la Corona del Reino Unido: Guernesey, Jersey y la Isla de Man, todos los cuales han ofrecido en algún momento beneficios fiscales a las empresas “offshore” no residentes.

De acuerdo con las disposiciones del Código de Conducta para la Fiscalidad Empresarial, las tres jurisdicciones tuvieron que eliminar gradualmente sus formatos de compañías offshore y disolver efectivamente el límite entre sus economías “off-shore” y “on-shore”.

Se exploraron una gama de opciones, pero los tres territorios finalmente decidieron implementar regímenes tributarios ampliamente similares, los cuales pasaron a ser conocidos como “cero-10” («zero-10»), bajo los cuales se introdujo un 0 por ciento (0 %) del impuesto corporativo para todas las empresas y un 10 por ciento (10 %) para firmas operando en ciertos sectores (Se incluyen todas las empresas de servicios financieros en Jersey, ciertas actividades bancarias en Guernesey y las instituciones financieras en la Isla de Man).

La Isla de Man abrió el camino introduciendo su régimen de cero-10 en 2006, seguido por Guernesey en 2008 y Jersey en 2009.

La campaña de la UE contra la competencia fiscal perjudicial también se ha dirigido al territorio británico de ultramar de Gibraltar, que ha llevado a la eliminación de los formularios de sociedades offshore, incluidas las Empresas Calificadoras, disueltas en enero de 2005, y la legislación de las Sociedades Exentas, que fue eliminada en enero de 2011. Sin embargo, el régimen propuesto de reemplazo por Gibraltar generó una larga y compleja serie de disputas legales entre Gibraltar, España y la Comisión Europea que cuestionaron su derecho a determinar sus propios impuestos y donde Gibraltar se beneficiaba de “ayudas estatales” ilegales bajo las normas de la UE al tener un conjunto de normas fiscales más ventajoso que el Reino Unido.

En definitiva, Gibraltar acordó, y la UE aceptó en gran medida, un nuevo régimen de impuestos corporativos por el cual todas las empresas pagan un impuesto de sociedades del 10 por ciento (10 %), excepto los proveedores de energía y servicios públicos que pagan un recargo del 10 por ciento (10 %) y, 20 por ciento (20 %). Esto se ha aplicado desde el 1 de enero de 2011.

Sin embargo, el Grupo Código ha seguido prestando mucha atención a los regímenes fiscales de las Dependencias de la Corona y Gibraltar. De hecho, estas jurisdicciones se enfrentaron a una ansiosa espera para averiguar si sus nuevos regímenes fiscales cumplían lo solicitado de acuerdo a las preocupaciones del Grupo de Código.

En el caso de la Isla de Man, el Grupo Código la dejó en limpio en diciembre de 2011 después de que el régimen de atribución de la isla para las personas (ARI) fue revocado con efecto a partir de abril de 2012. La eliminación de disposiciones similares en los regímenes de impuestos corporativos de Guernesey Y Jersey también puso esas jurisdicciones en blanco.

En el caso de Gibraltar, el Grupo de Conducta juzgó que la anterior exención de los intereses de los préstamos entre empresas era perjudicial, una medida que la Comisión Europea consideraba una forma de ayuda estatal. Así, Gibraltar abolió la exención en una ley el 1 de julio de 2013. La nueva ley también abolió la exención de los ingresos por regalías.

Sin embargo, Gibraltar no está “en blanco” aún. El 1 de octubre de 2014, la Comisión anunció que iba a ampliar su investigación sobre las reglas fiscales brindadas a las empresas por Gibraltar, como parte de su profunda investigación en curso sobre el régimen del impuesto de sociedades del territorio. Además, la Comisión está revisando el régimen fiscal del territorio según el Código de Conducta de la UE para la fiscalidad de las empresas.

 

El Grupo de Código y la Lista Negra de la UE

El 8 de noviembre de 2016, el Consejo acordó los criterios y el proceso para el establecimiento de una lista de jurisdicciones no cooperativas de la UE en materia tributaria. Se prevé que el examen final esté terminado en septiembre de 2017, de modo que el Consejo pueda aprobar la lista de jurisdicciones no cooperantes para finales de 2017. El examen preliminar tiene la intención de ser un proceso continuo y regular y se llevará a cabo y supervisará por el Grupo de Conducta del Código, apoyado por la secretaría del Consejo.

Se han enviado cartas a 92 jurisdicciones de terceros países, solicitando información de conformidad con las Conclusiones del Consejo del 8 de noviembre de 2016 sobre los criterios y el proceso conducente al establecimiento de la lista de la UE.

Sin embargo, este proyecto en particular parece haber alborotado el mundo off-shore, como lo demuestra la respuesta enojada de las Bermudas a la solicitud de información del Grupo Código.

En junio de 2017, el ministro de Finanzas de Bermudas, Bob Richards, dijo que el territorio había recibido un correo electrónico del Grupo Código de Conducta con un cuestionario para formular qué territorios deberían incluirse en una propuesta lista negra de paraísos fiscales para finales de 2017 El país dijo que el cuestionario busca información sobre la forma en que Bermuda realiza sus negocios a nivel internacional. El plazo para la respuesta de Bermuda fue fijado para el 7 de julio de 2017, y el no responder daría lugar a que la isla sea considerada «non-complaint», dijo el Gobierno.

Según Richards, el cuestionario había sido diseñado para conducir a una conclusión predeterminada de que Bermuda es un paraíso fiscal que es perjudicial para la economía global, y la UE en particular; Y por lo tanto debe ser colocado en una lista negra económica. También expresó su convicción de que el cuestionario de la UE es otro ejemplo del chivo expiatorio de la isla por parte de los países desarrollados, con altos impuestos, que son “ayudados y fomentados por ciertos miembros de la prensa para lograr objetivos políticos internos”.

Richards también señaló que un intento previo de la UE de eliminar la lista negra de las Bermudas en 2015 fracasó después de que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el Grupo de Acción Financiera (GAFI), que combate el lavado de dinero, concluyeron que las Bermudas no eran “nocivas” en su conducta, o en la aplicación de sus leyes en la economía global.

Queda por ver cuáles son los resultados del trabajo del Grupo Código en esta área cuando surge la lista negra de la UE.

 

El futuro del Code Group

El Grupo Código de Conducta sobre Fiscalidad Empresarial parecería que seguirá teniendo un papel importante en la estrategia general de lucha contra la evasión de la UE, como lo demuestra su liderazgo en el proyecto de lista negra de impuestos. De hecho, su mandato se ha ampliado recientemente, en ámbitos como las medidas contra el abuso, la transparencia y el intercambio de información en materia de precios de transferencia, las prácticas administrativas y los vínculos con terceros países.

Además, el hecho de que el grupo de trabajo del Consejo de la UE que supervisa el código de conducta nombrara a una nueva presidenta, Fabrizia Lapecorella, a principios de febrero de 2017 para un mandato de dos años indica que la UE no tiene intención de reducir el trabajo del Code Group en un futuro próximo. De hecho, con los regímenes anti-evasión y regímenes nocivos impositivos, que ahora están firmemente en la agenda a nivel multinacional, es probable que el Grupo Código siga teniendo una influencia importante sobre la política fiscal en la UE y más allá durante algún tiempo.

 

 

Puede leer el artículo original Por Tax News Editorial aquí

Traducción libre por Redacción GCCViews.

Las Vegas acaba de legalizar la marihuana. En los Estados Unidos la marihuana es legal ya en varios estados, en unos para uso medicinal y en otros inclusive para uso recreativo. Esto significa que mientras el gobierno de los Estados Unidos promueve un discurso contra las drogas a nivel mundial, pese a las demandas del cavernícola procurador general del gobierno federal, la legalización de la marihuana gradualmente en los Estados de la Unión parece imparable. Ahora los liberales sociales parecen haber descubierto las ventajas del liberalismo. Y los conservadores sociales las ventajas del centralismo. La nueva industria de la marihuana es efectiva, en el sentido que saca a los delincuentes violentos de su producción y venta y los convierte en comerciantes legítimos. También en lugar de gastar dinero de los impuestos en pagar policías, fiscales, jueces y carceleros en perseguirla, se recaudan impuestos de su venta. Es una situación de ganar, ganar. He aquí la primera ventaja, la ventaja fiscal. La segunda ventaja, es la ventaja comercial, hay un montón de industrias que se beneficiarían de la marihuana legal. Una de ellas sería la vuelta de la industrialización del cáñamo. La otra la industria de los medicamentos. Y he aquí una ironía.

Existen una gran cantidad de medicamentos que derivan de la Amapola. La bellísima amapola, no solo es una planta decorativa, es la planta de la cual se extrae el opio. El opio es una fuente de poderosos analgésicos legales e ilegales. La morfina es el más conocido, pero también están otros menos conocidos. El opio tiene dos problemas importantes, el primero es que crea hábito tanto sicológico como físico. El segundo es que es la fuente de la heroína, a la cual no se le ha visto uso médico, pese a que muchas personas piden que se use en enfermos de cáncer terminal como de hecho se permite en el Reino Unido ya. Otros países como Suiza permiten suministrar heroína a los adictos a esta droga bajo supervisión médica para evitar que éstos se metan mala droga o comentan delitos para financiar su hábito. El temor a la adición física y sicológica y el temor a usar opiáceos para hacer heroína, hace que los gobiernos restrinjan la producción y venta de opiáceos, y que la producción de medicamentos legales haya quedado en manos de un puñado de grandes compañías farmacéuticas. Y la producción legal de la Amapola en manos de un puñado de países. Ya casi nadie usa amapolas como plantas decorativas, ni compone canciones comparando a las mujeres con esa planta como antes. La misma ha quedado restringida.

Lo que nos trae devuelta a la marihuana. En Panamá existía una costumbre de sembrar y cultivar marihuana, o canyac, como se le conoce localmente. El Panama Red, o Roja Panameña, es una famosa variedad local, conocida por los marihuaneros conocedores como “cannabis de la vieja guardia”. En los años 1960s, inclusive se llegó a mencionar en las películas de Hollywood. Sin embargo desde los años 1930s, Panamá ha cedido a las presiones del gobierno de los Estados Unidos, y persiguiendo la comercialización y uso de marihuana. Esto ha hecho que los grandes cultivos locales desaparezcan y que los traficantes se muevan a la cocaína y los poppers (pepa) junto con la marihuana con resultados desastrosos para la seguridad pública. Ahora, pese al cambio de actitud creciente frente a la legalización de la marihuana en los Estados Unidos y Europa, Panamá ni siquiera se plantea el tema de reconsiderar su sumisión a las políticas antidrogas norteamericana. Más bien buscamos congraciarnos frente ellos a cambio de que no nos molesten.

Lo que nos lleva a estar perdiéndonos de muchas cosas.

1. Perdiendo dinero en gastar plata en perseguir la marihuana, en lugar de ganar plata gravando con impuestos su comercialización.

2. Perdiendo el potencial de establecer cultivos de cáñamo comerciales de bajo efecto alucinógeno.

3. Perdiendo el potencial turístico de establecer cafés (realmente fumaderos) para el uso recreativo de marihuana legal.

4. Perdiendo el potencial del uso médico de la marihuana y derivados en el control del dolor.

Ya hemos hablado que los opioides son sumamente adictivos. El comentarista moralista y antidrogas Rush Limbaugh sufrió fuertes críticas cuando se descubrió que era adicto a los opiáceos legales tras un tratamiento para el dolor de espaldas. Bueno, los cannabinoides pueden reemplazar total o parcialmente a los opiáceos en ciertas terapias para el dolor. Lógicamente las grandes farmacéuticas que tienen el control del restringido mercado de opiáceos, son bastante hostiles a los cannabinoides.

Y por supuesto están los moralistas puritanos, que creen que toda felicidad en este mundo es hostil a su Dios espartano. Los que piensan que la gente no tiene derecho a hacer con sus vidas y cuerpos lo que les dé la gana, y que Papá Estado conoce mejor que hacer. Que la gente tiene que sufrir todo lo que tenga que sufrir antes de la muerte natural, “porque Dios lo quiere”. Y que tienen derecho a usar el estado para imponer sus valores a los demás, no importa cuánto sufran y mueran en el proceso.

Pero esta es una batalla que no van a poder ganar, por los vientos que soplan tarde o temprano la marihuana va a ser legal.

Japón fue uno de los primeros países en darle crédito a la tecnología Blockchain; en especial, a partir del consorcio de 47 bancos asiáticos liderados por bancos japoneses en su mayoría, para hacer pagos transfronterizos utilizando Ripple.

Ahora, nuevamente Japón vuelve a sorprender, ya que tiene la intención de hacer más útil su amplia base de datos de bienes raíces gubernamental; planea unificar todos los registros de propiedades y terrenos en áreas urbanas, agrícolas y forestales en un solo libro de contabilidad alimentado por tecnología de Blockchain.

Los ministerios de Justicia y de Tierras mantienen sus propios registros de propiedad, al igual que los municipios con fines fiscales. Se mantienen registros separados para tierras agrícolas y áreas boscosas. Las compañías inmobiliarias también tienen sus propias bases de datos. El Ministerio de Justicia dice que existen 230 millones de parcelas y 50 millones de edificios están registrados en todo el país.

El gobierno conectará toda esta información y la hará visible en un solo lugar. El nuevo sistema se probará en ciudades selectas en el verano de 2018, con un despliegue nacional a lo largo de cinco años si todo va bien. También toda la información de las instituciones financieras sobre los colaterales de la propiedad (hipotecas, créditos, embargos, etc.) y los precios de venta podrían agregarse a un ledger de Blockchain administrado por el gobierno.

Los planes consisten en vincular los datos mediante la tecnología Blockchain para evitar la manipulación indebida.

El nuevo sistema debe ayudar al gobierno en temas tales como mejorar la preparación para desastres regionales y hacer un mejor uso de casas vacías o propiedades con propietarios desconocidos. También debe ayudar en las discusiones con los terratenientes sobre proyectos de reurbanización y obras públicas. Los municipios requerirán menos esfuerzo para confirmar la información necesaria para gravámenes como los impuestos de activos fijos.

Los propietarios registrados en las bases de datos del gobierno a menudo no coinciden con las personas que realmente utilizan la propiedad. Una encuesta del Ministerio de Justicia encontró que el 6,6% de los registros de propietarios en las grandes ciudades, y un enorme 26,6% en las ciudades pequeñas y medianas y las zonas montañosas, no han cambiado el registro propietario en al menos medio siglo.

Además, una plataforma de Blockchain también permitirá la interconexión de datos. Según la agencia Nikkei, “si una parte de la propiedad es tierra de cultivo, el usuario se registra en un registro de tierras de cultivo. Al combinar ésto, con datos a nivel local, será más fácil decir quién es responsable de terrenos o edificios vacíos”.

La falta de claridad o precisión en los datos ha dejado hasta ahora, a muchos propietarios en situaciones de incertidumbre. Cuando el Ministerio de Agricultura cruzó información disponible entre las tierras agrícolas y los registros residenciales en el año 2016, encontró que los registros del 20% de las tierras agrícolas probablemente no fueron actualizados cuando el dueño original murió y la propiedad fue heredada.

La cadena de Blockchain tendrá múltiples participantes y también estará disponible para el sector privado, con medidas de privacidad adecuadas. El objetivo es mejorar la eficiencia de las transacciones inmobiliarias, así como ayudar a la venta y la reurbanización de un número creciente de propiedades vacantes o vacías en Japón. Y por supuesto, darle certidumbre a los propietarios; para todo eso utilizarán Blockchain.

Existe una relación clara entre los principios constitucionales generales, que se desprenden de las constituciones políticas de los Estados democráticos modernos, como lo es la República de Panamá, junto a los diversos Tratados Internacionales en Derechos Humanos; y los Principios Constitucionales Tributarios que se desprenden de ellos.

Dichos principios surgen tanto de las disposiciones establecidas en nuestra Carta Fundamental como también de las Constituciones Democráticas Modernas, y los podemos resumir en los siguientes y que son las características que deben cumplir los tributos:

• Legalidad: Todo tributo debe estar creado por una ley. La ley debe configurar sus elementos esenciales (determinación del hecho generador, sujeto pasivo de la relación tributaria, base imponible, tipo imponible, cuantía de la obligación), así también la normativa exige que las formas en que se cobraran los tributos también sea incluida en la norma. (Art. 52 de la Constitución)

• Igualdad: Entre semejantes, es decir tributos iguales entre personas que se encuentren en situaciones análogas, en un mismo rango de capacidad contributiva. De la misma manera, dentro de la relación jurídico-tributaria, las partes, el fisco y el contribuyente se encuentran en situación de igualdad, existiendo derechos y obligaciones para ambas partes, no se trata de una relación de poder, sino una relación de partes similar a la del Derecho Civil. (Artículos 19 y 20 de la Constitución).

• Generalidad: Los tributos deben abarcar las distintas formas de exteriorizar la capacidad económica. Deben abarcar íntegramente a las distintas personas y a los diferentes bienes. (Artículo 264 de la Constitución)

• No confiscatoriedad: Deben garantizar la propiedad privada. No deben abarcar una parte sustancial de la propiedad privada o de su renta. (Artículo 30 de la Constitución)

• Proporcionalidad: Los tributos deben estar de acuerdo con la capacidad contributiva. En correspondencia al patrimonio, a las ganancias y a los consumos de las personas. (Artículo 264 de la Constitución)

• Capacidad Contributiva: El deber de los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de las cargas del Estado dependiendo de su capacidad económica. (Artículo 264 de la Constitución)

• Capacidad Económica: Los sujetos obligados a contribuir sólo podrán sostener las cargas que sean proporcionales a su nivel de riqueza. (Artículo 264 de la Constitución)

• Equidad: También llamado principio de justicia. Sintetiza a todos los demás principios tributarios.

• Irretroactividad de la ley tributaria: La ley tributaria no puede ser aplicada de manera retroactiva, salvo en aquellos casos donde resulte ser más favorable al contribuyente. (Artículo 46 de la Constitución)

Claramente la diversa normativa en materia impositiva podría tacharse de inconstitucionalidad dado que viola estos principios en todo o parte.

Veamos:

Sin duda, los tributos cumplen una función en la vida social, pero dicha función es limitada. El impuesto es una clase de tributo (obligaciones generalmente pecuniarias en favor del acreedor tributario) regido por Derecho público. Se caracteriza por no requerir usualmente una contraprestación directa o determinada por parte de la Administración (acreedor tributario). Surge exclusivamente por la «potestad tributaria del Estado», principalmente con el objeto de financiar sus gastos. Son de tipo general, es decir, todos deben contribuir para sufragar los gastos generales del estado, que son brindar seguridad y justicia en primer lugar y si se acuerda ampliar las facultades del estado, el impuesto contribuye a brindar los servicios educativos, de salud y una gama de servicios sociales, propios del Estado benefactor. Ahora bien, el impuesto a los inmuebles, por sus características específicas, sólo recae en una sola parte de la población, aquella que es propietaria. Por lo tanto, es incorrecto denominarlo impuesto, porque no es general y por lo tanto, es una TASA, cuya característica principal es que conlleva una prestación claramente identificable brindada por el estado y en relación al inmueble y su locación geográfica: en general son servicios de alumbrados, mejora de carreteras, limpieza y recolección de desechos, construcción y embellecimiento de aceras, etc. Las contribuciones son pagos obligatorios basados en la riqueza o ganancia en favor del contribuyente generados al contribuyente por la actividad u obra estatal y por último, una contribución especial por último es cuando se hace una exigencia coactiva de parte del estado para fines específicos cuyo beneficiario final es la población entera, por ejemplo, en caso de guerras, calamidades, desastres naturales, etc.

Hechas estas aclaraciones entre impuestos, tasas y contribuciones; y, precisando nuevamente que el “impuesto de inmueble tiene las características de una tasa, debemos detenernos en quién brinda los servicios donde están asentados los inmuebles obligados a tributar. Hasta pocos años atrás, quien brindaba los servicios, dado el carácter unitario de Panamá, era el estado central, quedándole a las alcaldías muy poca potestad para realizar obras comunales. El proceso iniciado normativamente con la reforma constitucional de 2004 (Art.233) y la expedición de la Ley 37 de 2009 reformada por la ley 66 de 2015 sobre descentralización de a poco le devuelve ciertas de esas capacidades, con la entrada en vigencia en enero de 2016.

En realidad tenemos una crítica a la llamada descentralización. Una descentralización es devolver a las mínimas unidades administrativas organizadas y reconocidas legalmente como municipios, la capacidad de decidir por sí mismas; y esto implica poder fijar y recaudar sus impuestos de la forma que cada municipio considere competitivo. Así es que en general se generan competencias para atraer inversiones y también existe un poder directo y fiscalizador ciudadano sobre el destino de los fondos recaudados. Desde este punto de vista, el poder de fijar y recaudar impuestos (tasas) sobre los inmuebles debe recaer en el municipio respectivo donde se encuentra localizado el inmueble sujeto a ser gravado, y no por el contrario ser un impuesto general cobrado por la autoridad tributaria central y posteriormente traspasado a las alcaldías.

Y, es que en realidad, la ambigüedad en la formación de la norma constitucional ha limitado la potestad tributaria alcaldicia solo a determinados tributos, lo cual genera en el fondo limitaciones materiales para que los distintos municipios del país generen o diseñen programas de incentivos fiscales que podrían atraer la inversión sobre sus respectivos territorios, debido a que la mayoría de los municipios del país su principal fuente de recursos para el desarrollo de iniciativas y proyectos proviene del impuesto de inmueble, y estos no pueden fijar su tasa ni crear medidas para facilitar su pago, exenciones ni similares genera que se aumenten o creen otras tasas que en realidad generan un efecto económico negativo sobre los sujetos obligados a soportar dichos tributos. El impuesto de inmueble debería ser una potestad de los municipios.

El Espíritu del Impuesto

El impuesto sobre los inmuebles es un impuesto cuya justificación moral es contribuir a un presupuesto para la construcción de obras municipales, las cuales incrementan el valor de los inmuebles en ese municipio. Sin embargo en la República de Panamá este principio se viola ya que el destino de los impuestos pagados por la mayor valorización del inmueble, es el gobierno central y no se ven necesariamente reflejadas en obras públicas municipales. Lo cual, para comenzar, viola la legitimidad moral fundamental del impuesto sobre los inmuebles.

El Doble Gravamen

Indirectamente el impuesto inmueble está creando un nuevo impuesto o un “sobregravamen” al permitir que el impuesto inmobiliario se cobre sobre un monto mayor al que se debe tomar como base de cálculo para éste; ya que tendrá en cuenta no la cantidad de metros cuadrados que forman parte de una propiedad, sino las riquezas que lo conforman (riquezas que ya son gravadas por el impuesto de Rentas que pagan los contribuyentes sobre sus ganancias personales).

El impuesto de inmuebles es un impuesto a la propiedad y por lo tanto al ahorro. La propiedad inmueble es la principal forma de ahorro e inversión de la clase media, pero distorsiones como las tasas de interés preferencial, el impuesto de inmuebles y sus exenciones afectan a esta capacidad de ahorro, creando distorsiones.

El ahorro es producto de las ganancias, por las cuales el contribuyente declara y abona el impuesto a la Renta anualmente. Es decir que ya están gravadas, pero aún así se pretende que al producto de ellas, la inversión en mejoras de la vivienda, se las vuelva a gravar aumentando el valor base de cálculo para el impuesto sobre el inmueble.

Las tasas de interés preferencial y las exenciones afectan al precio de reventa de los inmuebles, frecuentemente haciendo que el dueño en la venta pierda lo que ganó inicialmente con estos “incentivos”. El impuesto de inmuebles, al subir, puede obligar a personas a tener que abandonar las viviendas de toda su vida al hacérsele más difícil mantenerla y pagarla. Más aún, torna más dificultoso sacar segundas hipotecas sobre los inmuebles, reduciendo las posibilidades de poder utilizarlas como garantías de inversiones. Lo cual retrasa el desarrollo del país.

La Confiscatoriedad de la Medida Impositiva

Por este principio, de no confiscatoriedad, los tributos no pueden exceder la capacidad contributiva del ciudadano pues se convertirían en confiscatorios, es decir que se estaría incautando o privando, sin compensación alguna, de posesiones privadas a los contribuyentes para alimentar el erario público.

En el ámbito del derecho tributario, el Estado debe tener claro y respetar la línea imaginaria entre un tributo justo y lo que significa llegar al límite y convertirlo en confiscatorio.

El principio de No Confiscatoriedad defiende básicamente el derecho a la propiedad, ya que el legislador no puede utilizar el mecanismo de su potestad tributaria para apropiarse indirectamente de los bienes de los contribuyentes.

Juan Velásquez Calderón[note]Velásquez Calderón, Juan M. y Wilfredo Vargas Cancino. Derecho Tributario Moderno. Introducción al Sistema Tributario Peruano. Editora Grijley Primera edición. 1997. Perú. P.101.[/note] hace una explicación correcta al afirmar “Este principio tiene una íntima conexión con el derecho fundamental a la propiedad pues en muchos casos, ya tratándose de tributos con una tasa irrazonable o de una excesiva presión tributaria, los tributos devienen en confiscatorios cuando limitan o restringen el derecho de propiedad pues para poder hacer frente a las obligaciones tributarias ante el Fisco el contribuyente se debe desprender de su propiedad.”

La confiscatoriedad existe cuando el Estado se apropia indebidamente de los bienes de los contribuyentes al aplicar un gravamen en el cual el monto llega a extremos insoportables, desbordando así la capacidad contributiva de la persona, vulnerando por esa vía indirecta la propiedad privada e impidiéndole ejercer su actividad”.

La potestad tributaria debe ser ejercida por medio de normas legales, este principio de legalidad es solo una garantía formal de competencia en cuanto al origen productor de la norma, pero no constituye en sí misma garantía de justicia y de razonabilidad en la imposición.

Pero, la potestad tributaria que ejerce el Estado no debe convertirse en un arma que pueda atacar a la economía de las familias y de la sociedad, en el caso que exceda los límites más allá de los cuales los habitantes de un país no están dispuestos a tolerar su carga.

Si el estado pretende que los contribuyentes cumplan adecuadamente y voluntariamente con sus obligaciones tributarias, debe respetar los límites psicológicos del contribuyente, entendiendo como tal el punto en el cual se prefiere el riesgo al cumplimiento de la carga tributaria; el límite económico, entendido como el límite real de soportar la carga tributaria y el Límite jurídico, establecido por la Constitución y la Jurisprudencia.

Para que un tributo sea constitucional y funcione como manifestación de soberanía, debe ser “razonable”, lo que significa que de ninguna manera puede convertirse en una sustracción ilegítima de la propiedad privada.

Si un tributo es tan oneroso para el contribuyente que lo obliga a extraer parte sustancial de su patrimonio o renta, se convierte claramente en confiscatorio.

En el caso de análisis, es claro que si parte de los ahorros de la economía familiar, destinados a mejorar el inmueble o vivienda, ganancias que tributaron un porcentaje considerable en impuesto a la renta, nuevamente se ven reducidas ya que esa inversión realizada genera un valor superior a abonar como impuesto al inmueble, al previsto al adquirirlo; no solo perjudica considerablemente a la economía del contribuyente, que quizás no es exactamente igual que al momento de adquirirlo; sino que parece ser irrazonable y desproporcional gravar dos veces la misma ganancia y finalizando en una pérdida considerable del patrimonio del ciudadano.

Sin embargo, esta normativa expresa su inconstitucionalidad manifiesta al tenor de analizar los artículos 788 y 789 del Código Fiscal que establecen el mecanismo de acción que posee la autoridad tributaria cuando el contribuyente recae en mora del cumplimiento de su obligación tributaria; que como hemos dicho, debido a que esta relación tiene matices de la relación obligacional del derecho civil, la administración debe en primer lugar requerir el pago al contribuyente, y en el caso de no poder obtenerlo, queda facultado el funcionario de utilizar la liquidación de impuestos correspondientes como título ejecutivo, vía procesal donde la administración puede secuestrar y rematar el bien -previa orden judicial- para poder sufragar la deuda tributaria pendiente del contribuyente.

Medidas como la anteriormente mencionada transgreden el principio de no confiscatoriedad, debido a que la finalidad de la ley tributaria no es privar al contribuyente de su propiedad o limitarlo sustancialmente para la realización de determinada actividad económica. Para la opinión de Fernando Pérez Royo[note] Pérez Royo, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte General. Civitas Ediciones S.L. duodécima edición, Madrid, España, 2002. Pág. 40. [/note], cuando un tributo genera la anulación del derecho de propiedad afecta también la capacidad económica del contribuyente, a razón que si el contribuyente no puede soportar la carga impuesta por el estado y por ello se encuentra en la posibilidad de perder su propiedad existe una notoria arbitrariedad en la imposición de dicho tributo, debido a que no contempló la capacidad económica del contribuyente.

Otras Violaciones Constitucionales

Igualdad ante la ley

La medida de sobre gravamen que indirectamente se está buscando está violando los principios de no discriminación e igualdad ante la ley. La Constitución Nacional señala:

Artículo 19- No habrá fueros o privilegios ni discriminación por razón de raza, nacimiento, discapacidad, clase social, sexo, religión o ideas políticas.

Artículo 20- Los panameños y los extranjeros son iguales ante la Ley…

Estas normas constitucionales abarcan los llamados principios de no discriminación y de Igualdad ante la ley, base fundamental de una democracia. Por este principio se establece que todos los hombres y mujeres son iguales ante la ley, sin que existan privilegios ni prerrogativas de sangre o títulos nobiliarios. Es un principio esencial de un Estado democrático e incompatible con sistemas legales de dominación en donde existe la esclavitud, la servidumbre o el colonialismo.

La resolución que atacamos de inconstitucional viola esta norma al tratar de manera desigual a los residentes de acuerdo a lo que marque su avalúo, lo cual puede generar situaciones inequitativas ya que el principio de igualdad ante la ley propone una regla clara, única e igual para todos, basada en el principio territorial geográfico objetivo sobre el cual se asientan los metros cuadrados del inmueble. No se depende por lo tanto de valuaciones subjetivas (los avalúos lo son, a pesar de su rigurosidad técnica, finalmente depende del ojo avizor de un inspector).

Es cierto que el Código Fiscal establece la posibilidad de realizar los avalúos de las propiedades, pero éste avalúo no debe realizarse de la manera arbitraria e ilegal que se pretende. Si no mediante otro tipo de métodos de análisis sectorial y de evaluación de las edificaciones, según antigüedad, estado de conservación y tomar el resultado mediante una fórmula aritmética, como se realiza en otros países. Con la información registral que permite obtener estos datos y la observación por especialistas de la zona a avaluar, debiera ser suficiente. En otros países se realizan procedimientos para verificar la cantidad de metros cuadrados construidos en las parcelas que, aunque han sido tachados de algún tipo de inconstitucionalidad, no violentan tan flagrantemente los derechos personales como lo hace la intromisión a la vivienda por parte de funcionarios.

De esa manera tampoco se estarían valuando mejoras en la propiedad, lo que aumenta injustificadamente el gravamen del impuesto, sino que sólo se verifica que la superficie construida declarada por el contribuyente, se corresponde con la realidad.

La errada concepción del valor de base imponible

El valor que el Estado debe gravar es el “Valor Fiscal” del inmueble y no el “Valor de Mercado”. El valor fiscal o catastral de un inmueble es el valor asignado al mismo a partir del impuesto sobre los bienes inmuebles y se calcula tomando en cuenta el valor del terreno, la construcción y el índice de aprovechamiento en la relación entre ambos. La base del gravamen es el valor constituido por el bien al momento de su compra.

El valor de mercado es un valor nominal que la propiedad adquiere en un momento en particular por situaciones internas y externas, que es determinado a solicitud de los particulares en el eventual caso de querer vender la propiedad.

Valuar el bien mediante sus “acabados” e “interiores” no es procedente; estas particularidades forman parte del valor de mercado que sólo debe ser verificado particularmente por intereses personales de los propietarios como por ejemplo al momento de ser vendida la propiedad. Pero de ninguna manera para ser gravada por el impuesto al inmueble que debe regirse por una valuación base. Aquí es donde se produce una doble tributación en virtud de que esas mejoras en los acabados del inmueble, son producidas con las ganancias del propietario que ya están gravadas con el impuesto a la renta. La ley solo debiera valuar si se construye una parcela adicional al bien primigenio, como señalamos anteriormente. Si bien el código civil prevé que los bienes muebles que se adhieren al inmueble se convierten en parte del bien inmueble por accesión, aumentándolo en su valor, ese valor es parte del valor de mercado que adquiere el bien pero no debe ser considerado a fin de realizar la valuación fiscal.

Dichas circunstancias, que aumentan o disminuyen el valor del inmueble, pueden darse en un momento y dejar de existir automáticamente de un día para otro aumentando o desvalorizando el bien inmueble. Razón por la cual de presentarse esta situación se deriva en una situación de desproporcionalidad tributaria, en donde se seguiría pagando un impuesto sobre un bien a un valor que ya no le corresponde y que quizás es superior.

Precisamente, al aplicar el test de razonabilidad a la normativa vigente al momento en que se tasan para el cálculo de la base imponible, todos los elementos de la propiedad, incluidos los que podrían no ser permanentes, se genera una situación de desprotección jurídica; cuestión generada a que según el criterio de la Corte Suprema dentro del marco de la relación fisco-contribuyente, debe la administración generar la simplificación de la norma tributaria[note] Sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia del 04 de diciembre de 2015. Caso: Publio Cortés v/. numeral 3 y parágrafo siguiente del artículo 1 del decreto de gabinete 109 de 07 de mayo de 1970.[/note], y con ello los procesos que la conforman; es por ello que si el contribuyente debe solicitar un avalúo cada vez que elementos como “acabados” o “interiores” son reemplazados en la propiedad debido a que estos generan una incidencia positiva o negativa sobre el valor del mercado de la propiedad, y con ello poder reducir la base de su impuesto se genera no solo se genera para la administración una excesividad de funciones que podría provocar su ineficiencia, sino que para el contribuyente se le generan mayores dificultades para hacer frente a su obligación tributaria.

Un clarísimo ejemplo podría ser el sector de Punta Paitilla, construida en los años 60, y mediante bonificaciones y otros incentivos para la inversión familiar, un lote en la esquina de Vía Italia con la calle del Club Unión se vendía en 65 dólares el metro cuadrado; en 1973, pasó a costar aproximadamente 800 dólares al cambiarle la zonificación de residencial unifamiliar a alta densidad. Pero la falta de planificación de estacionamientos provocó el exceso de vehículos en la calle, faltando por desarrollar un tercio de los lotes de alta densidad, no quedó espacio donde estacionar un vehículo, por lo que muchos dueños encaraman sus automóviles en las isletas. Numerosas familias abandonaron sus apartamentos para comprar viviendas en otras partes de la ciudad. Los precios de los lotes de alta densidad que miraban al mar han bajado aproximadamente en el año 2005 de mil dólares a 800 el metro cuadrado, y los lotes «encerrados» sin vista al mar han bajado de 800 a 600 dólares. Valores promedio y aproximados.

El valor del mercado es así de volátil, pero no significa que quien compró un apartamento a 65 dólares el metro cuadrado, unos años después tiene una capacidad económica equivalente a la persona que hubiera adquirido un inmueble de 800 dólares el metro cuadrado. Así como debe considerarse en el caso de la realización de una obra estatal que genere el valor agregado a un propiedad, tal como aquellas propiedades ubicadas frente a la cinta costera o cercanas a una estación del metro, que pudieron ser adquiridas a un valor notablemente inferior al valor actual de mercado por los beneficios directos generados por dichas obras al valor de su propiedad.

Gravar un impuesto sobre ese monto se convierte claramente en una medida confiscatoria. Esta situación simplemente obligaría al propietario a vender su inmueble, porque el Estado le está cobrando un impuesto presumiendo la futura renta que recibiría el dueño por vender la propiedad, lo que quizás nunca suceda o al menos no por propia voluntad del contribuyente.

La modificación al artículo 768 del Código Fiscal introducida por la ley Nº 49 de 2009, pareciera gravar el valor de mercado, pero en verdad la ley se está refiriendo a valuar la zona de manera parcial y no se está refiriendo a los avalúos específicos, que son los realizados a cada inmueble. Y aún así está errando ya que no debería ser aumentado el impuesto solo por el hecho de que la zona aumentó de valor para la venta de los inmuebles a futuro. Por las razones ya expuestas y porque se está penalizando al contribuyente a raíz de que mejoró el lugar donde vive, en la mayoría de los casos, mejoras que nunca solicitó.

Conclusión y Recomendación

Luego del análisis efectuado de la normativa legal de impuestos y constitucional, se llega a la conclusión de que se puede plantear una acción de inconstitucionalidad de la normativa señalada, argumentando la vulneración de los principios constitucionales tributarios de no confiscatoriedad, legalidad, capacidad económica, no discriminación e igualdad.

El debido proceso es violentado en este caso desde el punto de vista Subjetivo, es decir, cuando existe un acto del Estado que afecta los derechos de los particulares, a fin de determinar la constitucionalidad de éste se debe pasar el Test de Razonabilidad y Proporcionalidad de los fines buscados. Cuando se viola un derecho fundamental, hay que ponderar la colisión entre el fin buscado y el derecho violado. De esta manera se busca legitimar la acción estatal por el fin al que sirve que es, por lo demás, el que determinará el peso y la medida de los instrumentos que lícitamente pueden utilizarse, para evitar así que el ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la intervención pública.

Este método de análisis es considerado el control jurídico más antiguo y general de la intervención estatal. Tampoco pasan el filtro de la razonabilidad y la proporcionalidad el hecho de que se está cargando con una imposición contributiva excesiva a una clase social, por duplicado, en sus ganancias y ahorros o riquezas, y en su inversión de vivienda. Cayéndose así en una confiscación de la propiedad privada y al mismo tiempo generando la extinción de dicha obligación tributaria a futuro cuando se genera la fuente de la renta del contribuyente.

Bajo esta línea argumentativa, se puede interponer una Demanda de Inconstitucionalidad contra la ley que crea la Dirección Nacional de Catastro, Ley Nº 63 de 1973 la que en su artículo 29 permite la valuación específica de los inmuebles, de oficio por la autoridad, y teniendo en cuenta el valor de mercado del bien, así como también, en ese mismo sentido, una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo Nº 768 del Código Fiscal, modificado por la Ley Nº 49 de 2009, que también prevé la posibilidad de realizar dicho tipo de avalúos. Como también los artículos 788 y 789 del Código Fiscal que otorgan a la administración la posibilidad que mediante la vía ejecutiva realizar secuestros del bien y rematarlo con el fin de pagar la deuda tributaria pendiente.

Cabe señalar que cada ley debe ser demandada por separado y ante el Pleno de la Corte Suprema de Justicia.

Una propuesta de reforma
El gobierno a su vez puede observar que internacionalmente existen otras maneras de aplicar el tributo inmobiliario y que se puede modificar la normativa vigente y adecuarla más a un régimen constitucional democrático, que respeta los derechos y garantías individuales, en lugar de convertirse en un estado avasallador de éstos.

Si pensamos en la posibilidad de aplicar un sistema acorde a las necesidades recaudadoras estatales, pero razonable, justo y proporcional, el ejemplo del método aplicado en Chile parece estar acorde con dichos requisitos.

Una tasación fiscal corresponde al valor o avalúo fiscal que se determina respecto a un bien raíz, basado en la normativa legal, definiciones técnicas y tablas de valores vigentes para efectos de la aplicación del Impuesto Territorial.

Las principales variables consideradas en un proceso de tasación son:
1. Propiedades no agrícolas

• Superficie de terreno y construcciones.
• Clase y calidad de las construcciones.
• Antigüedad de las construcciones.
• Destino o uso de la propiedad.

2. Propiedades agrícolas

• Clasificación de los suelos.
• Superficie de los suelos.
• Ubicación, vías de acceso al predio y distancia a los centros de consumo.
• Uso o destino del predio.

Para la tasación de un terreno se considera el sector de ubicación (emplazamiento) del mismo, las obras de urbanización y equipamiento de que dispone.

Para esto, se han confeccionado tablas de valores unitarios de terrenos para cada comuna del país. Estos valores están registrados en los planos comunales que se encuentran en exhibición en las respectivas Direcciones Regionales del Servicio de Impuestos Internos.

Los valores se representan de la siguiente forma:
• Cada comuna está dividida en Zonas o Sectores.
• Cada Zona o Sector tiene asignado un valor base de terreno por m2.
• Cada manzana predial tiene un factor de ajuste al valor base denominado Coeficiente Guía.

El control generado en base a la aplicación de este sistema permite realizar un mayor ordenamiento de las construcciones en las respectivas comunas, generando una mejor planificación, debido a que la división sectorial, por ejemplo permite el desarrollo de proyectos de alta densidad solamente en las zonas que cuenten con las infraestructuras suficientes para poder soportarlas y que en realidad crea paridad sobre las propiedades ubicadas dentro de determinado sector debido a que usualmente todas cuentan con las mismas características, es decir, sus valores son similares.

Para la tasación de los terrenos se consideran, además, las características físicas que son particulares de cada cual y que afectan notoriamente su valor. Estas variables se establecerán mediante Circular del Servicio de Impuestos Internos.

La fórmula como se calcula el valor del terreno es la siguiente:

Valor m2 de terreno = VB x CG x CCT

VB (Valor Base): Corresponde al valor unitario de terreno asignado a toda la Zona.

CG (Coeficiente Guía): Corrige el Valor Base por localización del predio al interior de la Zona.

CCT (Coeficiente Corrector de Terreno): Corrige el valor unitario de terreno del predio por características físicas del mismo.

Para la tasación de una construcción se considera su clase (material estructural), calidad, sus especificaciones técnicas, costos de edificación, antigüedad, destino e importancia de la comuna y de la ubicación del sector comercial.

Para esto, se han confeccionado tablas de valores unitarios de construcción para cada clase y calidad constructiva, las cuales se encuentran registradas y que están realizadas considerando los siguientes aspectos:

• Tipología de construcciones (Tipos y Clases).
• Guías Técnicas para la determinación de la calidad de la construcción.
• Coeficientes de ajuste al valor unitario de construcciones:

El valor de la construcción se calcula según la siguiente fórmula:
Valor m2 de construcción = VCC x DP x CE x FC x CCC

En que:

VCC (Valor Clase-Calidad) Valor fijado según:

Clase: Material predominante de la estructura vertical de la construcción.

Calidad: Concepto que permite diferenciar construcciones de una misma clase.

DP (Depreciación): Ajuste según deterioro normal de la construcción producido por la acción del tiempo.

CE (Condición Especial): Considera construcción interior, altillo, construcción abierta, mansarda, piso zócalo o subterráneo.

FC (Factor de Ajuste Comunal): Factor que diferencia el valor de una construcción, de acuerdo a la comuna en que se ubica.

CCC (Coeficiente Comercial de Construcción): Factor aplicable a construcciones localizadas en las zonas comerciales de las comunas.

Nuestra opinión y algunas guías para tomar en cuenta:

Las “sandbox” son burbujas regulativas donde las regulaciones que se aplican al resto de una industria se eliminan para que los innovadores puedan experimentar. Desde el punto de vista económico representan el reconocimiento tácito de que las regulaciones actuales impiden la innovación pero políticamente los estados no quieren aceptar la responsabilidad si las cosas salen mal así que solo levantan las regulaciones de manera restringida y experimental.

Varios países están experimentando con el concepto. Aquí presentamos una breve lista de lo que están haciendo países con trayectoria innovadora con sus nuevas regulaciones para la innovación tecnológica financiera.

Reino Unido

Reguladores
Banco de Inglaterra (BoE). Autoridad de conducta financiera
(FCA). Autoridad Reguladora Prudencial (PRA).

Iniciativas claves

• La FCA regula ~ 56.000 empresas que proveen productos y servicios financieros al Reino Unido y clientes internacionales. Para ~ 32.000 empresas, FCA adopta el enfoque de doble regulación con PRA.
• La regulación (por la FCA) incluye un proceso de autorización de 4 pasos y doble regulación para los bancos, cooperativas de ahorro y crédito y PRA.
• Acelerador Fintech por el Banco de Inglaterra y el esquema de autorización y registro FCA vía rápida, junto a su Centro de Innovación ayudan a modelos desafiantes, a entender las implicancias regulatorias.
• La iniciativa para compartir los datos de las PYME y Ley de Empresa y Empleo para Pequeñas Empresas están diseñados para ayudar a las PYMEs en decisiones de préstamos.
• El Banco de Inglaterra anunció una extensión a El Plan de Financiación para Préstamos, ahora válido hasta Enero de 2018. El FLS está diseñado para incentivar a los bancos para impulsar sus préstamos.
• El sistema de referencia del Banco, anunciado por el gobierno, puede obligar a los bancos del Reino Unido a sugerir opciones de financiamiento alternativo a aquellos créditos rechazados.
• Project Innovate introducido por la FCA para apoyar la autorización a empresas innovadoras incluye un entorno de seguridad normativo para probar nuevas ofertas en ambientes exentos de las regulaciones estándar.
• Los bancos nuevos, están obligados a mantener más capital (8-10 veces más que los grandes bancos) porque tienen menos años de datos sobre la solidez de sus préstamos. Después de la votación Brexit, PRA está explorando opciones para abordar el tema de usar un enfoque estandarizado para calcular el monto de capital requerido para hacer préstamos y potencialmente, no aplicar la rígida cláusula de Basilea 2.

Estados Unidos

Reguladores
Oficina del Contralor de la Moneda (OCC).
Departamento de Servicios Financieros (DOFS).

Iniciativas claves

• Los requisitos de Basilea 2 son sólo usados para bancos pertenecientes al sistema y se aplica un enfoque proporcional a bancos más pequeños por los reguladores locales.
• La Contraloría de la Moneda (OCC) publicó un paper sobre Innovación financiera razonable a través de Fintech.
• La Corporación Federal de Seguros de Depósitos (FDIC) emitió directrices sobre el seguro de depósitos y guías sobre los préstamos en el mercado.
• La Oficina de Protección Financiera al Consumidor (CFPB) definió una política para facilitar el acceso a los productos financieros. Ayuda a reducir la incertidumbre normativa para un nuevo producto o servicio que tiene potencial para una gran innovación.
• La Comisión Federal de Comercio (FTC), lanzó una serie de foros para explorar nuevos modelos de préstamos del mercado
• La Commodities Futures Trading Commission ahora trata las monedas virtuales como commodities
• SEC está emprendiendo iniciativas para equilibrar el capital y la formación para empresas Fintech.
• El Departamento del Tesoro ha emitido una publicación sobre los préstamos en el mercado en línea.

Australia
Reguladores

Autoridad Australiana de Regulación Prudencial (APRA).
Comisión Australiana de Valores e Inversiones
(ASIC).

Iniciativas claves

• El APRA está creando un comité permanente público-privado colaborativo para facilitar la innovación dentro del sistema financiero
• Innovation Hub (2015) fue desarrollado para ayudar a las Fintechs desenvolverse por el sistema regulador del ASIC. Esta incluye la disponibilidad de personal superior en eventos abiertos y centros de la industria para responder a cualquier pregunta.
• El Comité Asesor de Finanzas Digitales incluye miembros de Fintechs, industria y academia para asesorar a la ASIC sobre el Innovation Hub y su compromiso con las empresas más innovadoras.

Singapur
Regulador
Autoridad Monetaria de Singapur (MAS).

Iniciativas claves

• El Grupo FinTech e Innovación (FTIG) (2015) es responsable de la creación de estrategias y políticas de innovación tecnológica para probar nuevas soluciones innovadoras.
• El Sector Financiero Tecnología e Innovación (FSTI) (2015) ha emitido un compromiso de 100 millones de libras en los próximos cinco años para financiar la innovación, laboratorios, proyectos de nivel institucional e Iniciativas de toda la industria.