El difunto Carlos Rangel dijo una frase lapidaria, “En América Latina se ha elevado la mentira a nivel constitucional”.  Veámoslo así. Los Estados Unidos en sus 200 años de existencia, sólo han tenido una sola Constitución, con algunas enmiendas. El Reino Unido no tiene constitución escrita, aunque sí tiene actos constitucionales, leyes especiales que la tradición les ha dado mayor jerarquía que otras leyes. Lo mismo pasa con Nueva Zelanda e Israel. En cambio, notaba Rangel, el fetichismo de los abogados y leguleyos latinoamericanos, por el Contrato Social de Rousseau, y las constituciones perfectas como la solución desde arriba de los problemas políticos y sociales han generado muchas Constituciones. Rangel llama esta tendencia, “las Repúblicas de Papel”, y decía que los latinoamericanos no entendían para qué rayos se hace una Constitución.

En el Reino Unido, la Carta Magna, y el Bill of Rights, eran limitaciones del poder del soberano sobre las vidas y libertades de los gobernados. En América Latina las constituciones son más bien legitimaciones del poder del Estado sobre los ciudadanos. Básicamente las nuevas constituciones surgen más que todo, cuando un nuevo gobernante busca legitimar a nivel constitucional a la coalición de fuerzas que lo llevó al poder. Si fuera por tener constituciones perfectas ya deberíamos haber creado la Constitución Perfecta hace rato. Total, la Constitución latinoamericana más antigua es la de Haití, del 9 de mayo de 1801 (un documento excepcional, porque la isla aún era colonia francesa y reconocía esa dependencia; pero creaba, sin embargo, una república con división de poderes, proclamaba los derechos del hombre y del ciudadano e incluía algo impensable en el continente de aquella época: declaró la libertad de los esclavos, abolió toda servidumbre, proclamó la igualdad social y la de todos ante la ley);Venezuela, del 21 de diciembre de 1811; Quito, del 15 de febrero de 1812; y México (Apatzingán), del 22 de octubre de 1814. Significa que en más de 200 años de vida independiente los países han tenido varias constituciones, en muchos casos más de 10. En los últimos años, Colombia, Brasil, Venezuela, Bolivia, Ecuador han tenido nuevas constituciones. Ninguna región del mundo ha tratado de tener la Constitución perfecta y fracasado tantas veces como en Latinoamérica. Las repúblicas de Papel solo terminan siendo repúblicas de papel, porque la constitución no escrita de la gente que le ponga límites al poder no existe en la región. Constituciones no escritas serían impensables, además el positivismo jurídico imperante y el contractualismo rousseniano lo harían imposible.

Esto es agravado por la tendencia dominante a las llamadas constituciones sociales, como la mexicana de 1917 y la de Weimar de 1919. Estas marcan una tendencia importante.

Primero, antes de estas, las constituciones tenían dos asuntos, una carta de derechos individuales que fijaban límites a la acción estatal sobre las personas, y una carta que estructura los poderes del Estado y sus balances y contrapesos. Las constituciones sociales, además, incluyen los llamados derechos sociales y los derechos humanos de tercera generación o derechos difusos. A diferencia de los derechos individuales, que son normas estrictas de no hacer para el estado, los derechos sociales y de tercera generación suelen ser normas más vagas, que imponen o justifican conductas expansivas del Estado sobre la sociedad. Para garantizar educación, salud gratuita y vivienda digna, por ejemplo, el estado debe tomar recursos de unas personas y entregarlas a otras. O imponer coactivamente regulaciones a grupos de personas. Esto ha logrado que las constituciones sociales no sean incompatibles con estados autoritarios. La Constitución Mexicana de 1917 fue la sustentación del régimen del Partido Revolucionario Institucional por 60 años. La Constitución de Weimar llevó poco a poco a los nazis al poder, los cuales nunca cuestionaron sus aspectos sociales, aunque sí eliminaron todas sus garantías individuales. Así que una constitución social no es incompatible con una dictadura. Mas bien la legitimiza, como pasó con la Constitución Panameña de 1972, surgida en medio de una dictatura.

Por lo tanto, la vía de cambiar regularmente de Constituciones ha fracasado en garantizar tanto el desarrollo como la estabilidad política de Latinoamérica.

¿Entonces por qué el fetiche de la constituyente originaria?

Primero, el contractualismo de Rousseau, que establece que el Estado debe ser producto del contrato social que represente una Voluntad General, donde la Constituyente Originaria debe ser la ilustre ágora, donde todas las tendencias, grupos étnicos, élites, intereses, regiones del país deben estar representadas. Donde mágicamente, producto de una discusión socrática y el diálogo, se van a llegar a consensos que harán que salga un nuevo contrato social que mágicamente sea la piedra angular de una nueva pirámide del Kelsen, que logre refundar el andamiaje político del país, y con el país.

Segundo, la herencia del positivismo jurídico de Kelsen, quien recordemos que tuvo que exiliarse de Alemania cuando la República de Weimar cayó en manos de los nazis. Para que el sistema jurídico sea perfecto, la Constitución su piedra angular tiene que serlo, y el derecho escrito es el derecho y punto. Nada de normas tradicionales o derechos naturales. Todo es producto de una construcción social. Y la sociedad constituyente no tiene límites. Una constituyente originaria por lo tanto no debe tener límites. Nada de reformar graduales esos son despectivamente llamados “parches”, nada de constituyentes paralelas porque el Estado sigue existiendo y este no puede estar por encima de la Voluntad Popular.

Una constituyente originaria es literalmente un golpe de estado, pues los poderes existentes del Estado no pueden estar por encima de la Voluntad general del pueblo, lo que deja la interrogante de qué va a pasar en el país los meses o años que duren una constituyente originaria. O sea que por ese período vamos a tener un Estado y una pirámide de Kelsen descabezados con la paralización del país.

La otra gran interrogante sobre una Constituyente Originaria es que esta representa a la Voluntad General. El problema es que no hay manera de garantizar que los constituyentes representen de hecho la voluntad general. Porque no sabemos cómo los vamos a elegir todavía, las sirenas de constituyente originaria hablan mucho de llegar a la misma, pero curiosamente, dan muy pocos detalles de cómo vamos a elegir a los constituyentes, cómo van a deliberar, por cuánto tiempo, cómo se van a aprobar los resultados, y qué cosas quieren incluir en la nueva constitución. Y eso, curiosamente, huele a estafa, porque cuando te presentan algo como bueno sin mostrarte los detalles o la letra menuda, es porque te quieren estafar.