Las «cortesanas» eran mujeres que frecuentaban las cortes de los reyes de antaño, intercambiando favores como compañía, rumores, y sexo a cambio de gozar una cuota del poder que se les negaba legalmente a las mujeres en esas épocas. Las hubo muy famosas, sobre todo en Francia.
En América Latina las cortes de justicia, en lugar de serlo, de controlar al poder, están básicamente para legitimarlo, son cortesanas y no Cortes Sanas. EL proceso actual que se le lleva al ex presidente Ricardo Martinelli funciona porque éste ya no está en el poder, sino la Corte Suprema de Justicia prácticamente sería impotente ante los abusos de poder de un presidente en el ejercicio de su cargo.
Esto es agravado por las carencias del sistema jurídico romano germánico o napoleónico que heredamos. El sistema romano germánico presupone una desconfianza en los jueces, los cuales tienen que atenerse a la letra de la ley; por algo la doctrina del positivismo jurídico que equipara el Derecho a la legislación vigente, es tan popular en nuestros países. Los jueces pueden interpretar la ley mediante la jurisprudencia, pero esta no suele tener un carácter tan vinculante como en el caso del sistema anglosajón, donde un fallo de una corte superior obliga a todas las cortes de menor jerarquía a adoptar su interpretación de la norma para todos los fallos futuros.
En el sistema romano germánico o napoleónico, estas interpretaciones si bien se usan de guía para fallos futuros, no son tan tajantes y por lo tanto permiten no solo a jueces de menor jerarquía no seguir la jurisprudencia de cortes superiores, sino que permite a las cortes superiores cambiar de opinión en casos parecidos. Esto es una fuente de corrupción. En los Wikileaks, una de las críticas que los diplomáticos norteamericanos hacían del sistema de justicia panameño era su tendencia a fallar de maneras distintas en casos similares o hacer fallos totalmente contrarios a la razón y la tradición jurídica previa.
Otra característica del sistema anglosajón versus el sistema napoleónico es que los anglosajones dan a los usos y costumbres un carácter mucho mayor. La palabra vacío jurídico no existe. Si algo no está regulado por ley, las cortes todavía pueden fallar sobre esto fundamentadas en la razón y la costumbre. La jurisprudencia permite llenar rápidamente los vacíos de la legislación. Y esta jurisprudencia tiene valor de Ley. Es sistema anglosajón permite tener un sistema judicial mucho más rápido en responder a los desafíos sociales. La costumbre para ellos antecede a la legislación; si algo no está regulado no es excusa para parálisis judicial.
Esto tiene un precio importante que los anglosajones están dispuestos a pagar. La majestad del juez, su formación y su honestidad son vitales. Porque el Juez, con sus fallos, de hecho está creando legislación. Los jueces suelen ser nombrados por largos períodos, para dar estabilidad al sistema y evitar la corrupción. Por eso los nombramientos no solo de los magistrados de sus Cortes Supremas sino también de los tribunales superiores suelen estar sometidos al control legislativo y al escrutinio de la prensa y opinión pública.
La carrera profesional del juez, sus fallos, sus escritos, sus opiniones informales en entrevistas, sus escritos como estudiante universitario, sus clases si el juez ha sido docente, su vida privada, todo, es rigurosamente analizado por los senadores o parlamentarios, así como por los periodistas especializados. Todo para asegurar que el juez que va a ser nombrado por un período bastante largo, (de hecho los magistrados del supremo norteamericano son vitalicios), sea el correcto. La idea de los periodos largos es sencilla. Que los magistrados no tengan que preocuparse por su vida al terminar la magistratura, salen del puesto literalmente a esperar la muerte. No tienen que ver a qué bufete se asocian. Por eso el nombramiento suele ser muy cuidadoso; durante este largo período van a sentar jurisprudencia, y la jurisprudencia es igual a la ley para los anglosajones.
Esto se ve el acontecimiento político y mediático que es el nombramiento de un nuevo magistrado de la Corte Suprema de Justicia en los Estados Unidos.
Este acontecimiento se va a iniciar ahora mismo en los Estados Unidos con el anuncio del Magistrado Kennedy de que pasa a retiro. Esto le da al presidente Donald Trump la oportunidad de nombrar un nuevo magistrado de la Corte Suprema de Justica. Y por lo tanto dar a la Corte Suprema de Justicia una mayoría conservadora por décadas. En mi opinión esto sería un legado positivo de la presidencia de Trump. En los Estados Unidos ha existido una tendencia al activismo judicial que extiende la facultad del juez de interpretar la jurisprudencia, de interpretar la costumbre a dictar lo que debe ser. Esto se inició con la Corte Warren en los años sesenta. Pero tiene raíces más profundas.
La división política entre los jueces que opinan que la constitución debe interpretarse de acuerdo con las intenciones originales de los “framers” o sea de los padres fundadores de los Estados Unidos aplicándolas a temas modernos, o los activistas, que opinan que la constitución se ha quedado corta en muchas cosas, y que los magistrados mediante la jurisprudencia pueden llenar los huecos y “corregir” las carencias de la Constitución. Ambas tienen origen en la cultura legal anglosajona, pero los activistas muchas veces pasan de aplicar la costumbre como es, a aplicar la costumbre como ellos creen que debería ser.
Los activistas por ejemplo, ante temas como el derecho de portar armas, pese a que está claro que los padres fundadores pensaban que era un derecho individual, muestran una tendencia a vaciar este derecho cediéndolo al estado, porque eso es lo que “debería ser” ya que la posesión personal de armas es un legado del siglo XVIII. Los conservadores, por el contrario, dicen que si es un derecho individual debe seguir siéndolo porque ésa era la intención de los constituyentes. Lo mismo sucede con otros derechos como los derechos de propiedad, que los conservadores ven como fundamentales y los activistas como más sujetos a regulación estatal. O el derecho al aborto, que los conservadores ven como inexistente en la constitución, pero los activistas dicen que es una extensión natural del derecho a la intimidad.
Kennedy se retira ahora, lo que les da a los republicanos la oportunidad de nombrar un magistrado conservador antes de que los demócratas puedan recapturar el Senado. Esto le daría la oportunidad de tener una corte polarizada con 4 magistrados activistas (rehúso llamarlos liberales porque suelen ser bien estatistas) y cuatro magistrados conservadores, más un juez moderado de magistrado presidente que sería el voto de equilibrio. Las cosas se van a poner interesantes.
